Sentencia CIVIL Nº 168/2019, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 749/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 168/2019

En Bilbao, a 10 de abril de 2019.

Procedimiento: A171 749.18, p. de calificación del concurso CNO. 229.19 (BAMOLO, S.L)

Sobre: CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. ALZAMIENTO DE BIENES. ADMINISTRACIÓN DE HECHO. COMPLICES.

Demandante:AC, M. Fiscal.

Demandado/a/s: Daniel (administrador de derecho); herederos de Eduardo (administrador de hecho, en rebeldía); EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A. (ELE, cómplice) y D. Juan Luis (administrador de derecho de ELE, cómplice, en rebeldía).

Procurador/a Sr/a.: L. Abadía ( Daniel .), I. Apalategui (ELE),

Letrado/a Sr./a.:P. Learreta ( Daniel .), C. Marín (ELE)

PERSONADAS: GECINA.

Proc: G.S. Apalategui.

Ldo: R. Ereño.

Vistos por mí, Marcos Bermúdez Ávila, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

PROCESALES

1. Los informe de la AC y del MF

Proponen tanto el órgano concursal como el MF que el concurso de BAMOLO sea calificado como culpable por las irregularidades contables detectadas (164.2.2º), por el alzamiento y la salida fraudulenta de bienes (164.2.4 y 5) y por el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1º, todos de la LC ) y solicitan la condena como afectados por la calificación, al administrador de hecho de y de derecho de la concursada, y como cómplices, a ELE y a su administrador de derecho, a que indemnicen los daños y perjuicios causados a la concursada en la cuantía fijada en la sentencia nº 171/2012 , de 10 de septiembre dictada en este procedimiento concursal (incidente de reintegración),59.499.176,02 euros. Respecto de los primeros interesa también los pronunciamientos de condena previstos en la LC (inhabilitación por el periodo de 10 años y pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores).

2. La oposición a la calificación

Los demandados personados (el administrador de derecho de la concursada y la mercantil ELE) solicitan la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas en su contra. Y fue declarada en la pieza la situación procesal de rebeldía de los codemandados Eduardo y Juan Luis , administradores de hecho y de derecho de Bamolo y ELE respectivamente.

2.1. La defensa técnica de Daniel . manifiesta queha sido absolutamente ajeno a la gestión y a los intereses de BAMOLOen lo que éstos, según son descritos por los proponentes de la calificación, hayan podido trascender de (1) la gestión ordinaria de la compañía, (2) la suscripción de los documentos contractuales de 1 de octubre de 2007 (bajo estricto mandato del accionista de la compañía y sin irregularidad extrínseca alguna, y (3) el cumplimiento de los deberes que, como administrador social de BAMOLO, le incumbían desde la fecha de su designación (31.08.2007) hasta la declaración de concurso de la sociedad (31.03.2011), esto es la llevanza de la contabilidad, la formulación y el depósito de las cuentas anuales, y, en último término, la propia presentación tempestiva de la solicitud de concurso. Por tanto, JFE nada tiene que ver con (1) el complejo entramado societario que se dibuja en el informe de calificación, (2) las actividades empresariales del Sr. Eduardo , o (3) los procedimientos penales abiertos en Francia frente al Sr. Eduardo a los que igualmente se alude en el informe pericial del AC.

2.2.Porsu parte,la representación procesal de ELEsolicita la íntegra desestimación de la reclamación formulada contra ella, en su condición de sociedad instrumental del Sr. Eduardo , con los siguientes argumentos: (1) Falta de legitimación pasiva de ELE: los únicos autores de los actos imputados son los Sres. Juan Luis . y Eduardo .;(2) transcurso con creces del límite temporal de dos años establecido en el art. 164.2.5 LC ; (3) Inexistente alzamiento de bienes; (4) el beneficiario final del importe que se reclama (59 M de euros) fue la mercantil INMOPARK; (5) en todo caso BAMOLO ya tiene reconocido su crédito en el seno del concurso de ELE, con la categoría de crédito contingente subordinado.

2.3. Y en la vista del incidente es admitida la personación dela concursada, cuya defensa técnica formula alegaciones y propone prueba, solicitando la calificación de fortuito, con base en los efectos de las tres sentencias dictadas por la Sala Tercera del TS, en virtud de las cuales es anulada la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella ( STS 27.10.2015 y dos más con idéntico objeto). Con este estado de cosas, dice, la valoración de las fincas objeto de las operaciones discutidas es la que resulta de la valoración que hizo en su día (próxima a la formalización de los contratos) la propia Gecina y la nueva calificación permitiría la edificación y con ella la actividad empresarial de Bamolo y su completa viabilidad.

Fundamentos

PRIMERO. Laoperaciónque generó la insolvencia y su calificación civil

En el riguroso, detallado y documentado informe de la AC, asumido por el Ministerio Público en su dictamen, se describe el entramado societario controlado por el fallecido Eduardo utilizando sociedades instrumentales y testaferros (pág. 6), en el que han desaparecido los cerca de 60 M de euros de extraídos en el año 2007 de la inmobiliaria francesa GECINA, por entonces controlada también por el propio Eduardo , que era su presidente al participar Metrovacesa en el 67% de su capital social. Este importe fue transferido en primer término a la concursada, Bamolo, que luego, al parecer, los transmitió a ELE (al menos así está reconocido en el concurso de ésta). La jurisdicción penal francesa condenó por estos y otros hechos conexos (relatados en la pág. 47 de la sentencia) al ya fallecido Eduardo a una pena de cuatro años de prisión y multa y a Juan Luis a 18 meses de prisión y a que solidariamente indemnicen a GECINA en las sumas de 72,6 y 136 M de euros (S. de 11.03.15, dictada por elTribunal de Grande Instancede París, confirmada en apelación por la resolución dictada el 05.12.2018, ambas aportadas a la pieza).

Para lo que interesa a esta pieza de calificación,la operación que provocó la insolvencia de Bamolo ha sido ya enjuiciada, en este mismo procedimiento concursal, en el incidente de reintegración que acabó con la sentencia de 10.09.2012, luego confirmada, en lo sustancial, por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la S. de 15.11.2013, de su sección 4ª, habiéndose inadmitido también el recurso de casación interpuesto contra ella ( ATS 08.02.15 ).

Ahora, básicamente, deben fijarse las responsabilidades jurídico-concursales de quienes intervinieron en ella, partiendo de lo ya declarado y resuelto con fuerza de cosa juzgada positiva ( art. 222.4 LEC ), al ser antecedente lógico del objeto de enjuiciamiento en esta pieza de calificación, que no es otro queel análisis de las actuaciones y conductas que hayan conducido de forma probada o presunta a la insolvencia que determina la situación concursal o su agravamiento(como explica la SAP de Navarra, secc. 3ª, de 02.02.15 ). En este mismo sentido, la STS nº 269/2016, de 26 de abril .

Y, con estas bases, los antecedentes necesarios para el este enjuiciamiento son los siguientes:

a) El'contrato de préstamo y adjudicación inmobiliaria en pago del préstamo',de fecha 01.10.07, en virtud del cual BAMOLO se comprometía a entregar a ELElos aproximadamente 76 Mde euros que había recibido de GECINAa cambio de una finca no urbanizable(la registral 5.939)cuyo valor todavía hoy no ha quedado determinado y de otras obligaciones contractuales vacías de contenido material,debía declararse nulo por falta de causa ( art. 1276 del CC ) al tratarse de un supuesto de simulación contractual absoluta por ser inexistente el propósito negocial reflejado en el contrato (f.d. tercero).

b) De estos 76 millones que BAMOLO recibió de GECINA (por el 'contrato de préstamo y compraventa' de la finca registral nº 4.168 firmado el mismo día 01.10.07), le fueron devueltos a la acreedora 16,6 M, entregándose, al parecer, en un primer término a ELE 59,5 M (hecho reconocido por la propia defensa técnica de ELE, que afirma que este crédito le fue reconocido a Bamolo en su procedimiento concursal, como subordinado).

c) En la misma sentencia de este Juzgado fue declarada lamala fe de los que resultaron condenados a pasar por las consecuencias de la declaración de nulidad(para lo que ahora interesa, BAMOLO, ELE y D. Juan Luis , el socio único Bamolo y administrador social de ELE)quienes fácilmente podían prever las consecuencias negativas para la concursada que se derivarían de sacar este importe del patrimonio de BAMOLO a cambio de adquirir la titularidad de una finca que provisionalmente estaba calificada como no urbanizable, dejando a BAMOLO sin posibilidad de responder a los pactos incluidos en el contrato celebrado con GECINA(f.d. 4, último párrafo).

d) La condena impuesta en la sentencia a ELE y D. Juan Luis , a la devolución a la masa de la concursada de estos 59,5 M de euros que, a su vez, debían devolverse a Gecina en cumplimiento de las condiciones pactadas en su día, no ha podido ser ejecutada hasta la fecha. El crédito de Bamolo ha sido reconocido en el concurso de ELE, como crédito subordinado, sin que se haya acreditado el destino final de dicho importe, que al parecer fue a su vez transmitido por ELE a otra mercantil del grupo controlado por Eduardo .

SEGUNDO.Lacalificación culpable del concurso

El alzamiento de bienes. Art. 164.2.4 LC

Según este precepto, el concurso será declarado culpable cuando, el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores. En este caso, la deudora, BAMOLO sacó de su patrimonio 59,9 M de euros, haciéndolos desaparecer de su patrimonio, pretendiendo justificar la salida con un instrumento contractual absolutamente simulado. El destino final del dinero todavía está sin determinar. Se trata de un supuesto típico de alzamiento ( SAP de Madrid, secc. 28, de 21.12.18 ), utilizando un negocio simulado o carente de causa, lo que lo distingue de la salida fraudulenta sancionada en el número 5 del mismo art. 164.2 LC ( SAP de Girona, secc. 1ª, de 10.03.2016 o SAP de Córdoba de 19.11.12 ).

Irregularidad contable relevante. Art. 164.2.2 LC

La AC ha detectado, y lo describe en su informe (pág. 34) un defectuoso reflejo contable en el ejercicio 2010, correspondiente a los intereses de demora derivados del contrato de préstamo con Gecina (18%) y de la aprobación definitiva de la revisión del PGOU de Marbella, que debería haber supuesto la aplicación del consiguiente deterioro a único activo de la mercantil, lo que, según su criterio pericial, que debe ser asumido por quien ahora resuelve al no haber resultado discutido con ninguna otra prueba técnico-contable, debe incardinarse en la causa de culpabilidad prevista en el precepto.

Retraso en la solicitud de concurso. Art. 165.1 LC

Dice la AC que el 30.07.2009, a raíz la contestación a un requerimiento remitido al Ayuntamiento de Marbella, los gestores de Bamolo ya conocían la existencia de causa para provisionar el valor de la finca en el activo del balance, señalando esta fecha como la de inicio del plazo para solicitar el concurso previsto en el art. 5.1 de la LC . Por otra parte, consta ya en la sentencia que resuelve el incidente de reintegración que el 01.10.10 finalizaba el plazo prorrogado por Bamolo y Gecina (en 'anexo' del contrato de préstamo suscrito el 12.02.09) para cumplir la primera con su obligación de devolver el principal recibido de la segunda y los intereses pactados (informe de la AC y antecedente procesal 1 de la S. de 10.09.2012 ). Desde entonces la mercantil deudora, sin liquidez alguna, ya estaba imposibilitada para hacer frente a sus deudas, por lo que debió solicitar el concurso en los dos meses siguientes. Y no es hasta el 28.02.11 cuando presenta la solicitud, incurriendo en el retraso sancionado con la presunción de culpabilidad prevista en el nº 1 del art. 165.

SEGUNDO. Las personas afectadas por la calificación y la complicidad concursal

Afectados por la calificación serán (1) el administrador de derecho de BAMOLO, que firmó los contratos y sacó del patrimonio de la concursada los 59 M de euros, provocando así la insolvencia social ( art. 164.1 LC ). Y (2), en cuanto a las consecuencias civiles, los herederos del fallecido administrador de hecho, Eduardo , quien era el administrador de hecho tanto de Bamolo como de Ele, utilizando como su testaferro a Juan Luis , formalmente socio único de BAMOLO y administrador de derecho de ELE a la firma de los contratos como su testaferro, según puede leerse en la sentencia que resuelve la pieza de calificación de ELE del el Juzgado nº 1 de San Sebastián (extractada en la pág. 21 del informe del AC), según reconoce el propio Juan Luis , que declara ser el testaferro del Sr. Eduardo en el recurso de apelación contra la sentencia de reintegración, y quien es definido por en la sentencia de la AP de Vizcaya que lo resuelve como 'oculto personaje¿que tenía intereses en ambas partes contratantes, Bamolo y Ele' (f.d.3ª). Los herederos del difunto codemandado, Eduardo , no han comparecido en autos para presentar prueba que rebata esta condición.

Y, como solicitan también las acusaciones, deberá declararse la complicidad concursal tanto de ELE como de su administrador formal, D. Juan Luis , sin cuyas intervenciones el alzamiento no hubiese llegado a materializarse ( art. 166 LC ).

TERCERO. Los pronunciamientos de condena. Arts. 172 y 172 bis de la LC

El administrador de derecho demandando, además de perder cualquier derecho que tuviere como acreedor de la concursada, quedará inhabilitado por el plazo de 10 años solicitado por tanto por la AC como el MF (art. 172), plazo que es razonable en atención a la cuantía del déficit generado con su actuación, del que también deberá responder hasta el límite coincidente con la cuantía del alzamiento (59,9 M). De esta cifra resultante también serán responsable, solidariamente, los herederos del administrador de hecho Eduardo ( art. 172 bis) y los cómplices, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por su contribución en el alzamiento ( art. 172.3 LC ).

CUARTA. Sobre las alegaciones defensivas de los codemandados

Todas ellas deben desestimarse, por las razones expuestas en los fundamentos anteriores, y por lo siguiente:

4.1. Alegaciones del administrador de derecho de Bamolo, el Sr. Daniel

Si como se afirma en su contestación, el demandado, administrador de derecho desde la constitución de la concursada, que fue quien, en su condición de tal, formalizó los dos únicos contratos que conforman toda la actividad de la empresa que gestionaba,ha sido absolutamente ajeno a la gestión y a los intereses de BAMOLO, en lo que trasciende a las labores puramente administrativas, ello lejos de ser una excusa absolutoria, fundamentaría incluso en mayor medida el reproche por el incumplimiento de sus deberes como administrador.

Pero, es que además, el propio demandado ofrece una versión distinta de lo acontecido al frente de la gestión social al responder al interrogatorio de parte, negando categóricamente el papel que se le atribuye de mero testaferro de Eduardo y privando de valor con su testimonio todo el argumento defensivo desplegado en el escrito de contestación. Dice que fue contratado como administrador a instancias de PwC, para quien antes había trabajado durante 20 años, que los contratos los revisó personalmente, y consultó con PwC sobre su legalidad, que conocía el valor de tasación de las fincas, su situación urbanística y las condiciones de los acuerdos firmados, que no era testaferro de nadie, sino que cumplía su trabajo como administrador.

En cualquiera de los casos, su conducta no es excusable: debe responder del perjuicio causado a GECINA y al resto de los acreedores, por su actuación al firmar el contrato con ELE que suponía deshacerse del los cerca de 60 M de euros que recibió su empresa de GECINA, a sabiendas del peligro de imposibilidad de cumplir los acuerdos con la empresa francesa, que incluían la devolución de dicho importe si no podía edificarse en los terrenos, como así ocurrió (lo que ya se dijo en la sentencia de este juzgado en la que fue declarada la nulidad del contrato y se repitió en la de la AP que resolvió el recurso). Si el administrador social cumplía instrucciones de Eduardo o fue dirigido o mal asesorado por PwC, podrá repetir contra ellos o sus herederos haciendo valer sus alegaciones frente a ellos, pero no frente a terceros.

4.2. Alegaciones defensiva de ELE.

No se trata, en este caso, de 'salida fraudulenta' en favor de ELE (lo que limitaría el enjuiciamiento a los actos producidos en los dos años anteriores a la declaración de concurso como reclama su defensa técnica en esta pieza, art. 164.2.5.), sino de un verdadero 'alzamiento de bienes', cuya sanción civil en la pieza de calificación no está sujeta a ningún plazo, al menos para enjuiciar la conducta que le sirve de objeto.

Y ELE, como tal mercantil, ya aparece condenada en la sentencia que anula el contrato que firmó con Bamolo en virtud del cual recibió los 59,9 M de euros, y ha admitido la recepción del importe mediante el reconocimiento del crédito subordinado a Bamolo en su procedimiento concursal, por lo que su intervención ahora como cómplice del acto que generó la insolvencia social no es más que una consecuencia de los pronunciamientos de condena dictados en su día, para lo que es irrelevante que también resulten condenados quienes personalmente intervinieron en las operaciones.

Tampoco el traspaso del dinero que debería reintegrarse a GECINA a otras de las sociedades que se dice instrumentales del Sr. Eduardo , ni el reconocimiento del crédito de Bamolo como subordinado en el concurso de ELE son datos que justifique la desestimación de las pretensiones de condena formuladas contra esta mercantil.

4.3. Alegaciones de la defensa técnica de Bamolo.

Por último, la defensa técnica de BAMOLO esgrime el contenido de las sentencias de la Sala Tercera del TS (la primera de una serie de tres es la resolución de 27.10.2015) en las que, estimando os recursos interpuestos, es anulada la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella llevada a cabo por la Junta de Andalucía. Dice el Letrado de la concursada que con estas resoluciones, los terrenos son edificables y por consiguiente las fincas alcanzan un valor superior (cercano a los 80 M de euros) al importe de la deuda con GECINA. En base a ello sostiene que el concurso debe declararse fortuito.

Lo que no es procedente, por las siguientes razones:

(i) La primera, procesal, en relación con la cosa juzgada: el contenido de las resoluciones dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa no afecta a la fuerza de cosa de juzgada de las sentencias civiles que, en este procedimiento concursal, examinaron y calificaron, anulándolo por inexistencia de causa, el contrato que sirvió para hacer desaparecer de la masa activa de la concursada 59,9 millones de euros, sin garantía alguna de retorno.

(ii) La segunda, de fondo: estas resoluciones civiles anularon el contrato entre Bamolo y Ele incluso teniendo en cuenta que la situación urbanística de las fincas, no urbanizables, era 'provisional' (f.d. 5º de la S. de 10.09.2012 ), por la pendencia de recursos administrativos y contencioso-administrativos, por lo que en nada afecta al contenido de estas resoluciones civiles el contenido de las sentencias de la Sala Tercera del TS esgrimidas.

Así lo recoge también la SAP de Vizcaya que resuelve el recurso de apelación, resaltando los propios términos del contrato examinado, entre Bamolo y Ele, en el que se pactóla adjudicación al prestamista (Bamolo) en pago de la deuda, del 67% indiviso de la finca registral nº 5939)¿'en el estado urbanístico con que cuente el mismo en la fecha en que se produzca la adjudicación, cualquiera que este sea'; por tanto(concluye la resolución)y con independencia de las valoraciones privadas que sobre esa finca se pudieran hacer, es lo cierto que en aquella época no se había aprobado definitivamente el Plan urbanístico de esa zona y la propia redacción de la cláusula dejaba entrever la posibilidad de que la calificación urbanística definitiva en el momento en que se llevara a cabo la adjudicación, pudiese ser la misma que la existente a la fecha del contrato, esto es, no urbanizable, como así ha sido a la postre, con lo que, en definitiva, se dejaba a la prestamista Bamolo sin ninguna garantía de que iba a recuperar el capital prestado y sus intereses'.

(iii) En cualquier caso, ni se ha demostrado, ni es objeto de este juicio, que estas sentencias de la Sala Tercera que ahora se esgrimen, por las que se anulan las Órdenes de 25 de febrero y 7 de mayo de 2010 de la Junta de Andalucía, en virtud de las cuales se aprobó definitivamente la revisión del PGOU de Marbella, hagan 'edificables' las parcelas objeto de los contratos firmados entre Gecina, Bamolo y Ele, incluidas dentro del área denominadaDunas de Artola, declarada Monumento Natural de Andalucía en virtud del Decreto 250/2003 (según puede leerse en antecedente de hecho primero de la sentencia de este Juzgado de 10.09.2012 ). Si fuese así, y por ello el valor de los terrenos aumentase, en cualquier caso el efecto habría que aplicarlo a la responsabilidad por el déficit concursal o los daños y perjuicios causados, si es que el bien perteneciese todavía a la masa activa de la concursada, el beneficio pertenecería a quien lo adquirió con esa incertidumbre. Pero no conllevaría de ninguna manera que el concurso fuese declarado fortuito, como tampoco, privaría de efectos a la propia resolución que declaró el concurso en atención a las circunstancias concurrentes entonces: ya se ha dicho que lo que es objeto de enjuiciamiento en esta pieza de calificación son las circunstancias que llevaron entonces a la mercantil a la situación de insolvencia.

CUARTO. Costas.

La íntegra estimación de las pretensiones tanto del AC como del MF conlleva que sean impuestas las costas procesales a los codemandados, art. 394 LEC .

Fallo

1. ES DECLARADO CULPABLE el concurso de BAMOLO, S.L.por el alzamiento de bienes, las graves irregularidades detectadas en su contabilidad y por el retraso en la solicitud de concurso.

2.Resulta afectado por la calificación Daniel (su administrador social) quien queda inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante el periodo de 10 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, pierde cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.

3. Daniel y los herederos de Eduardo son condenados ala cobertura del déficit concursal hasta el importe de 59.499.176,02 euros.Los herederos de Eduardo perderán además cualquier derecho que su causante tuviese como acreedor de la concursada.

4.Son condenados como cómplicesELE y Juan Luis , quienes deberán responder también por los daños y perjuicios causados a la concursada hasta el límite del déficit concursal en el importe indicado.

5.Lascostasson impuestas a la concursada y a las personas afectadas por la calificación.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de los mismos. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia RECURSO DE APELACIÓN. Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia por el Juez en audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.

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