Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 201/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 168/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000
Juicio de Divorcio número 102/2017
Rollo de Apelación número 201/2019
En la Ciudad de Cádiz, a trece de febrero de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 102/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Doña Blanca , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Alfonso Sánchez Mancilla y asistida por la Letrada Doña Margarita Román Galindo, frente a Don Íñigo
, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Rico Aguilera y asistido por la
Letrada Doña Yolanda Morales Monteoliva; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria
Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, en el Juicio de Divorcio número 102/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- 1.º - Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Blanca contra D. Íñigo , y, en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en Casablanca (Marruecos) el día 13.5.1997, adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: I. La guarda y custodia de la hija menor Dolores se atribuye a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

II. Se suspende el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del padre con la hija menor.

III. Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor de 200 € mensuales, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que designe la madre. Esta cantidad quedará sujeta a la actualización anual, con referencia al uno de enero, que determinen las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. Los gastos extraordinarios originados por la hija correrán a cargo de ambos progenitores por mitad en cuanto se trate de gastos de naturaleza médica o farmacéutica, o bien cuando se trate de gastos de tipo lúdico o académico, siempre que,en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente.

Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente, en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en su cuantía.

IV. Se establece una pensión de alimentos que debe pagar el padre a su hijo mayor de edad Olegario de 100 € mensuales, pagaderos en las mismas condiciones indicadas en el caso de la pensión de la hija menor.

V. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en en esta ciudad, en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , así como de los objetos de uso ordinario que haya en ella, a la hija menor y a su madre.

2.º- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 20 de enero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo y favor de la hija menor en cuantía de 200 euros mensuales y a favor del hijo mayor, pero dependiente económicamente, en cuantía de 100 euros mensuales, interesando se reduzca la pensión de alimentos a 150 euros, alegando error en la apreciación de la prueba, en concreto de los documentos aportados por dicha parte en el acto del juicio, al partir el juzgador de una presunción derivada de la errónea interpretación de la prueba, ya que, consta en la documental aportada con la contestación de la demanda (documento nº 3), que desde 2009 el apelante se encuentra en situación de desempleo, salvo pequeños periodos, debido tanto a la crisis económica del sector en el que trabajaba, la construcción, como a su estado de salud, ya que el hecho de tener afectada la visión provoca que no pueda realizar numerosos trabajos, entre ellos, su profesión habitual (documento 4 de la contestación a la demanda), sin que de dicha documental resulten indicios y, menos aun, prueba alguna, de que la parte demandada trabaje en la economía sumergida a excepción de la afirmación realizada por la esposa, que no goza de ningún tipo de presunción superior a un documento oficial. Añade que en el acto de la vista oral se puso de manifiesto que era el esposo el que había estado manteniendo a la familia, en los períodos en los que trabajaba desde que se casaron y vivían en Marruecos, sin que quepa obviar que el nivel de vida y las condiciones económicas y laborales en su país de origen no son las mismas que en España; habiendo el juzgador obviado otras pruebas documentales para determinar la pensión de alimentos, y que determinan ambas capacidades económicas de los esposos, como el certificado de la Dirección Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 7 de diciembre de 2017, en que consta que la parte actora recibe una ayuda pública que asciende a 426 €, frente a la ausencia de ingresos del apelante, además de que la apelada reconoce que realiza trabajos en economía sumergida doméstica cobrando 150 a 200€ al mes y, que es costurera y realiza trabajos temporales en la economía sumergida. Concluye el recurrente en este motivo, que no hay sustento alguno que acredite que tiene capacidad económica de 1.000€, solicitando que se reduzca la cantidad atribuida a la hija menor en concepto de alimentos a 150€.

En segundo lugar, discrepa el apelante de la apreciación de la prueba en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor y a la progenitora custodia, aduciendo haber acreditado que la esposa, en nombre del esposo, con un poder de intervención, vendió la vivienda en Marruecos (titularidad del recurrente), cuando éste estaba en España de baja, por 60.000€, adquiriendo una vivienda (la de residencia familiar) con la mitad del importe, y con el resto, adquirió, pero a nombre de su hermana, una vivienda que ésta tenía, en la que actualmente la esposa reside, por lo que quedó acreditado que disponían de 2 viviendas, una la que fuera la habitual, en la que reside el esposo, y la otra, donde reside la esposa con los hijos y, por ello, el apelante solicitó que la atribución del uso de la vivienda fuese limitado, lo que funda en dos circunstancias. Una, las circunstancias económicas del mismo que dificultan que pueda sufragar los gastos derivados del alquiler de una vivienda y, otra, la existencia de indicios de que la vivienda en la que se encuentra la parte actora es propiedad de la misma adquirida con dinero del recurrente, a pesar de que la titularidad no conste de este modo. Por ello interesa que se reduzca la atribución del uso de la vivienda familiar al periodo que se establezca o, subsidiariamente, con un límite de dos años.



SEGUNDO.- Comenzando con la impugnación del pronunciamiento que establece la cuantía de las pensiones de alimentos, muestra disconformidad el apelante con la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, por estimar que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, que se cifran en instancia en la cantidad de 1.000 euros. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- El recurso de apelación del demandado basa su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, en su falta de capacidad económica. Debemos tener en cuenta que en la sentencia se fijó la pensión de alimentos a favor de la hija menor en 200 € mensuales y a favor del hijo mayor de edad, pero que continúa cursando estudios universitarios y carece de ingresos, en 100 € mensuales, sin que en el suplico del recurso se distinga si las cantidad que ofrece de 150 € mensuales es para ambos o solo para la hija menor de edad, si bien, en la página tres del recurso, se interesa que esa reducción lo sea respecto de la hija menor, por lo que hemos de entender que sólo va referido este motivo de recurso a la cuantía de alimentos a favor de la hija menor, no así del hijo mayor de edad. Ello además es más coherente, por cuanto en la contestación a la demanda, se ofrecía una cantidad total superior, de 170 €, a razón de 120 € mensuales para la hija menor y de 50 € mensuales para el hijo mayor, por lo que la controversia queda reducida a la cantidad de 50 € menos mensuales respecto de la pensión de alimentos de la hija menor.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En la sentencia apelada, a efectos de la capacidad económica del progenitor no custodio, se parte de los siguientes hechos que quedaron acreditados en sede de medidas provisionales: (i) el demandado acredita documentalmente que desde el 3.8.2017 está inscrito como demandante de empleo y que lo ha estado en los siguientes periodos: desde el 10.12.2009 hasta el 19.9.2016; desde el 4.10.2016 hasta el 28.10.2016; desde el 21.11.2016 hasta el 5.12.2016; desde el 5.5.2017 hasta el 23.5.2017; y desde el 3.8.2017 hasta el 7.11.2017; (ii) el demandado aporta documentación que acredita que el 18.4.2011 le fue reconocida una discapacidad por problemas visuales del 66%, revisable el 7.4.2013, sin que justifique que esa decisión haya sido confirmada con posterioridad a esa fecha; (iii) el demandado manifestó en la comparecencia que él estaba buscando trabajo y que lo encontraría con seguridad, porque así lo hacía para mantener a su familia cuando vivían todos juntos. En cuanto a las pruebas practicadas en el acto de la vista, se añade a lo anterior, respecto de la capacidad económica del padre: (i) consta documentalmente que el demandado sigue inscrito actualmente como demandante de empleo; (ii) a ninguna de las partes les consta actualmente ninguna actividad económica; (iii) el demandado sigue sin acreditar la vigencia del reconocimiento de una discapacidad, así como cualquier otro padecimiento físico incapacitante para trabajar.

Y en dicha resolución se argumenta sobre la pensión alimentos acordada a favor de la hija menor en los siguientes términos: ' 40. En cuanto a la prestación alimenticia del demandado para sus hijos la conclusión no puede diferir de la del auto de medidas provisionales porque la prueba valorada es sustancialmente la misma. Dado el escaso tiempo transcurrido desde el auto de medidas y siendo la misma, en esencia, la prueba, la valoración del asunto tiene necesariamente que ser idéntica.

41. La decisión que se adoptó sobre los alimentos en el auto de medidas se basaba en los siguientes argumentos: i. La pretensión principal del padre (asumir él los gastos del hijo mayor, que viviría con él; y la demandante los de la hija menor, que viviría con su madre) no es admisible porque supone separar a los hermanos y se basa en imponer a una persona adulta (el hijo mayor) la obligación de vivir con su padre, algo que no quiere hacer.

ii. La afirmación del padre en la comparecencia de medidas provisionales de que él encontraría trabajo con seguridad porque así lo había hecho anteriormente, cuando la economía familiar dependía de él, dando por seguro de este modo que él podría perfectamente mantener a su hijo mayor de edad caso de que este último viviera con él (como es su pretensión), coincide con la afirmación de la madre en su demanda, cuando dice que pese a encontrarse en desempleo oficialmente el demandado trabaja en la economía sumergida, en el sector de la construcción, con unos ingresos estimados superiores a 1.000 € mensuales.

iii. Esta hipótesis es coherente igualmente con los datos acreditados de los periodos de alta como desempleado que están aportados a los autos. Si el demandado ha estado inscrito como demandante de empleo desde el año 2009 hasta el día de hoy casi de forma continuada y, pese a ello, ha mantenido a su familia como él afirma, ello se debe sin duda a que trabajaba en la economía sumergida. Este argumento se refuerza tras la vista principal, en la que el demandado volvió a reiterar que él mantenía con su trabajo a la familia.

iv. Existiendo indicios razonables de que el demandado trabaja regularmente, sin que él haya aportado dato alguno que permita atribuirle una renta inferior, se tuvieron en cuenta en el auto de medidas los ingresos mensuales que le atribuye la demandante, aplicando así las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 Ley de enjuiciamiento civil .

v. El demandado no acredita que tenga actualmente reconocida una discapacidad. (...) De acuerdo con estos argumentos se estableció en el auto de medidas provisionales la cantidad de 200 € mensuales como alimentos para la hija menor, más la mitad de los gastos extraordinarios; y la cantidad de 100 € mensuales para el hijo mayor de edad. Estas cantidades suponen, en el caso de la hija, aproximadamente un 20% de la renta estimada del padre, mientras que en el caso del hijo mayor se entendía que no se podía imponer al padre una carga mayor en atención a los ingresos que se le suponían, a la cantidad que se le imponía como alimentos para la hija menor y al gasto necesario para pagarse una nueva vivienda.

43. Estos argumentos se han de mantener en esta sentencia puesto que los datos de los que se parte son los mismos ahora que cuando se dictó el auto de medidas provisionales. La cantidad que ofreció el padre en la vista principal es inferior, en el caso de la hija, al mínimo vital habitualmente establecido en este Juzgado y no se corresponde con los ingresos que se le atribuyen. Otro tanto podemos decir con la simbólica cantidad de 50 € que ofreció para el hijo mayor.' Estimamos correctamente valorada la prueba practicada, sin que se incurra en error, considerando que se basa en la existencia de indicios de ingresos superiores del padre que derivan del propio interrogatorio del mismo, en los términos expuestos, además de que fue lo acordado en sede de medidas provisionales y no consta que no pudiera afrontar su pago, a lo que se añade que, si el mismo recurrente está dispuesto a abonar 150 € por su hija, estimamos que la diferencia de sólo 50 € de la cuantía establecida se compadece mal con sus alegaciones sobre el error en la apreciación de la prueba. Por otra parte, aún cuando se alegan los problemas de visión que dificultan el acceso a un empleo, en contra de lo que declaró en su interrogatorio en sede de medidas provisionales, hemos de tener en cuenta que como se insiste en la resolución apelada, no se ha acreditado si se ha mantenido la resolución que le reconocía la minusvalía y, en cualquier caso, ello pudiera determinar el acceso a una pensión de incapacidad al ser superior al 65%, lo que tampoco consta y, esta ausencia de prueba sobre dichos extremos, sí que ha de perjudicar a la parte hoy recurrente. En cuanto a la capacidad económica de la madre, progenitora custodia con la que convive la hija menor y un hijo mayor de edad pero dependiente, hemos de tener en cuenta que también presta su atención y cuidado a la hija menor. Por todo lo expuesto, estimamos procedente mantener la cuantía de la pensión alimentos a favor de la hija menor en la cantidad de 200 €, siendo desestimado este motivo de recurso.



CUARTO.- La controversia pasa a continuación por analizar si procede fijar un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija menor. Aún cuando en este motivo de recurso se solicita al establecimiento de límites a la atribución del uso de la vivienda familiar, en la fundamentación del mismo lo que se alega es que la esposa con el dinero de la venta de la vivienda en Marruecos, adquirió la controvertida, cuyo uso le ha sido atribuido y, también adquirió otra vivienda que dice puso a nombre de su hermana, lo que le lleva al apelante a afirmar que es propietaria la apelada de dos viviendas, lo que en modo alguno estimamos acreditado, compartiendo la valoración fáctica que se hace en la instancia en la que se indica, de una parte, que no se puede demostrar la propiedad de la vivienda aportando documentos relativos a la venta de la vivienda conyugal en Marruecos y al traslado posterior a España de fondos procedentes de esa venta, porque es una cuestión más compleja que requiere de alegaciones más precisas y prueba más detallada y, por otra parte, porque ha de atribuirse el domicilio familiar, no de otro, sin que ese uso puede entenderse renunciado en perjuicio de los hijos menores por la salida de alguno de los cónyuges antes de la interposición de la demanda, menos aún en un contexto de violencia doméstica.

Sentando lo anterior, la Sentencia apelada aplica el interés de los menores, y el criterio recogido en el apartado 1º del art. 96 del Código Civil que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos.

Como señala la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio ( SSTS 9 de mayo de 2007, y 3 de diciembre de 2008). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011, la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC).

Si bien es cierto que alcanzada la mayoría de edad de los hijos, no resulta de aplicación el apartado primero del artículo 96 sino su apartado tercero, que prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije, no estimamos procedente fijar límite a la atribución del uso de la vivienda familiar, ni siquiera hasta alcanzar la mayoría de edad la hija, porque alcanzado el límite de la mayoría de edad de los hijos, podría darse el supuesto de que el cónyuge más necesitado de protección conforme al art. 96 CC, fuera precisamente aquel al que se le atribuyó, sin perjuicio de que el recurrente, si no concurrieran los presupuestos del art. 96.3 CC, pudiera interesar el cese dicha atribución, pero sin que resulte procedente establecer ningún límite en esta Sentencia, sin perjuicio de reconocer que la atribución se hace a la progenitora custodia en razón a la convivencia con ella de la hija menor conforme al apartado 1º del art. 96 CC. En este sentido las SSTS de 1 de abril y 21 de junio de 2011, conforme a las cuales, no cabe limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja. De manera que cuando los hijos lleguen a la mayoría de edad, y sin perjuicio de los acuerdos que los litigantes puedan alcanzar, habrá que ponderar cuál es el interés más precisado de protección en orden a decidir sobre la asignación del uso del que era domicilio familiar. Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimando y al sentencia ha de ser confirmada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Íñigo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Rico Aguilera, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 de fecha 8 de febrero de 2018, en los autos de Juicio de Divorcio número 102/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.