Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1020/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1020 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número Dos de Vila-real Juicio Ordinario
número 537 de 2013
SENTENCIA NÚM. 168 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a trece de marzo de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día nueve de abril de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de
1ª Instancia número 3 de Vila-real en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
537 de 2013.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Leon , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana
Serrano Calduch y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Zanón Baeza, y como apelado, Construcciones
Gil Escriche, S.L.,
1
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Natalia Usó Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José
Safont Villarreal.
Es Ponente la Magistrada suplente Ilma. Sra. Doña Mercedes Bengochea Escribano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Natalia Uso Sanchis en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Gil ESCRICHE S., condenando, es decir obligando a abonar, a D. Leon al pago de 48.500 euros en concepto de principal, cuantía que devengará el interés legal y todo ello con su expresa condena en costas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Leon , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando la nulidad de actuaciones a partir del juicio celebrado para que pueda tener lugar la declaración del perito judicial por esta parte solicitada en tiempo y forma y así acordada y con lo que este pudiera indicar así como con la necesaria valoración de su informe pericial emitido dictar Sentencia, acordando dar lugar igualmente a la excepción de falta de jurisdicción planteada en relación a 7.000 euros de los reclamados y, con carácter subsidiario a la nulidad de actuaciones que se pide, si no se estima procedente o necesario acordarla, con valoración de toda la prueba orbante en autos y la que se solicita practicar aún no realizada por razones ajenas a esta parte, se sirva dictar sentencia por la que se desestime la demanda formualda en todos sus términos, y ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora por así resultar preceptivo, o bien, aunque finalmente se mantuviera la condena al pago de la cantidad reclamada en los términos acordados por la Sentencia de instancia, determinando en cualquier caso la improcedencia de la condena en costas que dicha resolución igualmente contiene a esta parte.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

2 Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 30 de enero de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

En disconformidad con los de la resolución recurrida en cuanto se opongan a los que seguidamente pasamos a exponer:
PRIMERO.- Construcciones Gil Escriche, S.L formula demanda contra Don Leon en reclamación de la cantidad de 53.923,86 euros en concepto de devolución de un préstamo que la sociedad hizo al socio, más los intereses que se devenguen hasta su completo pago y costas.

El demandado contesta a la demanda oponiendo la excepción de falta de jurisdicción, porque una parte de la cantidad entregada por la sociedad fue como 'anticipo de nómina' consecuencia de la relación de laboral que une a las partes por lo que es competente la jurisdicción laboral. Y sobre el fondo, si bien admite haber recibido el dinero que le es reclamado, niega que lo fuera en concepto de préstamo sino que se corresponde a beneficios y dividendos ya generados y aquellos que pudieran producirse en el futuro, cuyo percibo le correspondía en cuanto socio de la actora y de otras mercantiles de las que formaba parte con sus dos hermanos, de las que se separó.

Por auto de 22 de noviembre de 2016 se desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, así como el recurso de reposición que interpuso la demandada (auto de 13 de febrero de 2018).

3 La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena al demandado a abonar a la mercantil actora la cantidad reclamada de 48.500 euros, más intereses legales y costas que estima acreditado fue recibida en concepto de préstamo mercantil que el demandado no restituyó a su vencimiento.

Contra la sentencia y el auto que desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción se alza la parte demandada, que invoca en primer lugar la nulidad del juicio por infracción del derecho de defensa, al denegarse la solicitud de suspensión de la vista ante la incomparecencia del perito judicial a dicho acto, cuya intervención solicitó en tiempo y forma y se admitió en la instancia; por no acordarse como diligencia final también solicitada en el acto del juicio; y por no valorarse el dictamen en la sentencia. En segundo lugar reproduce la excepción de falta de jurisdicción opuesta en la contestación a la demanda, sobre la base que las cantidades de 1.000 euros y 6.000 euros que le fueron entregadas en fechas 7 de marzo de 2009 y 30 de julio de 2008 respectivamente, se corresponden con un 'anticipo de nómina' por lo que su reclamación compete a la jurisdicción laboral. En tercer lugar respecto a la cantidad de 41.500 euros reclamada, reitera en esencia los argumentos vertidos en la contestación a la demanda con remisión al dictamen del perito judicial, en el sentido de que dicho importe se corresponde con la retribución que le correspondía como administrador, y caso de considerarse que se trata de un préstamo, no es exigible al no estar vencido.

La actora se opone al recuro de apelación cuya desestimación solicita con imposición de las costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Por razones sistemáticas alteraremos el orden de resolución de los motivos del recurso, comenzando con la alegada falta de jurisdicción por considerar que es competente la jurisdicción laboral, sobre la base de que 7.000 de los 53.923,86 euros que son reclamados se corresponden con 'anticipos de nómina'.

El motivo no puede prosperar. La reclamación de cantidad objeto de la demanda se fundamenta en la existencia de un contrato de préstamo concedido por la mercantil demandante al demandado, socio (ostentaba la tercera parte de la sociedad) y administrador, de manera que siendo la parte actora la que introduce la cuestión litigiosa con su demanda y formula la pretensión central del pleito, la parte demandada no puede introducir un objeto litigioso nuevo sino únicamente oponer aquellas excepciones procesales o materiales que 4 estime convenientes con el fin de defenderse de los pedimentos de la parte actora, por lo que el hecho extintivo aducido frente a la pretensión de pago no motiva la incompetencia de esta jurisdicción, sin perjuicio de la suerte que pueda correr tanto la pretensión actora como la oposición esgrimida que se reflejará en el fallo de la sentencia. A ello cabe añadir que la recurrente, además de introducir en esta alzada un nuevo hecho (opone la compensación de la cantidad reclamada de 7.000 euros con la debida por parte proporcional de vacaciones, pagas extras e indemnización por despido) que no puede ser tenido en cuenta en esta alzada conforme al art.

456 de la LEC y jurisprudencia que lo interpreta, nada especifica sobre la naturaleza del vínculo que le unía a la sociedad, laboral (como personal de alta dirección o común) ni aporta el contrato que así lo determine, siendo insuficiente la mera aportación de unas nóminas para despejar tales duda, por lo que consideramos que su relación con la empresa era de naturaleza mercantil dada su condición de administrador social, cuya laboralidad es excluida en el Estatuto de los Trabajadores lo que en todo caso excluye la competencia de la jurisdicción laboral.

En consecuencia el motivo se desestima.



TERCERO.- Invoca el recurrente la infracción de normas procesales por no ser atendida en la instancia la solicitud de suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia del perito judicial para la ratificación y aclaración del dictamen emitido, y solicita la nulidad del acto del juicio, y subsidiariamente para el caso de no estimarse la nulidad de actuaciones, que la prueba se practique en esta alzada.

A efectos de resolución de la cuestión objeto de recurso son relevantes los siguientes antecedentes procesales, resultantes del examen de las actuaciones, incluida la grabación del juicio: 1. La parte demandada en tiempo y forma propuso la práctica de prueba pericial judicial, que fue admitida en el acto de la audiencia previa celebrada el 23 de octubre de 2014, siendo designado perito que aceptó el cargo y emitió el correspondiente dictamen, previo abono por la parte demandada de la provisión de fondos requerida, solicitando la demandada la comparecencia del perito al acto del juicio para complementar el dictamen emitido, que así se acordó por diligencia de 24 de julio de 2018.

5 2. La celebración del juicio tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019, al que no compareció el perito cuya citación en legal forma fue hecha en fecha 10 de septiembre de 2018.

3. El Letrado de la parte demandada solicitó la suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia del perito, que fue denegada por no concurrir causa de suspensión, continuándose con la celebración del acto previa protesta del Letrado de la parte demandada, que en vía de informe solicitó que se acordara como diligencia final la comparecencia del perito, solicitud sobre la que no existe pronunciamiento en la instancia.

4. La sentencia de instancia no otorga valor probatorio al informe del perito judicial D. Carlos Antonio consecuencia de su falta de ratificación en el acto del juicio, sobre la base de la ausencia de contradicción provocada por su injustificada inasistencia, a pesar de su correcta citación y del cobro de la correspondiente provisión de fondos (F.J 4, último párrafo).

Partiendo de los hechos expuestos el motivo debe prosperar. La petición de nulidad que deduce la recurrente se sustenta en la vulneración del derecho de la defensa, pues la celebración del juicio pese a la incomparecencia del perito previamente admitida, motivó que su dictamen no fuera valorado en la instancia.

Existe un cuerpo de doctrina elaborado por el Tribunal Constitucional a través de numerosas resoluciones (entre otras, las Sentencias n.º 190/98, n.º 189/07y n.º 37/2000) sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental, situado dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad 6 constitucional no puede ponerse en duda. Por tanto no se trata de un derecho absoluto pues no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo les atribuye el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna, o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Como concreta la STC 76/2010, de 18 de noviembre, FJ 4, para apreciar la vulneración del derecho de defensa debe quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución.

En el presente caso no se cuestiona la pertinencia de la intervención del perito en el acto del juicio para la aclaración de su dictamen, que fue solicitada oportunamente en la audiencia previa por la parte proponente conforme al art. 347 de la LEC y admitida en la instancia. Tampoco lo es que dicho dictamen es decisivo para la defensa de la tesis mantenida por el demandado, en cuanto viene referida a la naturaleza de las cantidades recibidas sobre la que se pronuncia el perito, de forma que puede incidir en el sentido del fallo dependiendo de la valoración que del mismo se lleve a cabo por el juzgador, cuestión a decidir en otro momento procesal.

Además la comparecencia del perito fue propuesta en la forma y momento legalmente establecido pues se solicitó en la audiencia previa donde fue admitida; el demandado solicitó la suspensión de la vista ante la incomparecencia del perito que fue desestimada por no estar prevista como causa de suspensión; y frente a dicha resolución el Letrado formuló la oportuna protesta. Es más, en vía de informe solicitó que fuera acordada como diligencia final sin obtener respuesta en la instancia, ni en la sentencia ni en resolución aparte.

Consideramos que la decisión judicial causa efectiva indefensión a la parte demandada desde el momento en que en la sentencia no otorga valor probatorio al informe pericial justamente porque no fue ratificado en el plenario, situación que pudo evitarse de haber interrumpido la celebración de la vista al amparo de la causa prevista en el art. 193.1.3º de la LEC, decisión plenamente justificada en este caso desde el momento en que para la 7 valoración del dictamen se considera necesaria su ratificación por el perito emisor. Era la primera vez que el juicio se celebraba (la suspensión anterior tuvo lugar con carácter anticipado), y por tanto la primera vez que el perito no atendía a la citación judicial, siendo procedente su nueva citación conforme al art. 292 de la LEC amén de acordar de estimarse necesario alguna de las consecuencias previstas en el precepto (imposición de multa, y en su caso testimonio de particulares por delito de desobediencia).

Consecuencia de lo expuesto es la procedencia de declarar la nulidad de lo actuado mandando reponer las actuaciones al momento de la celebración del juicio, a fin de posibilitar la comparecencia del perito, sin que la infracción procesal observada pueda subsanarse en esta segunda instancia al haber utilizado la parte solicitante los remedios procesales que la ley prevé para un supuesto de posible indefensión, amén de que su práctica supondría la pérdida para el recurrente del derecho a la segunda instancia en cuanto posibilidad de que por un tribunal superior, y a través de un recurso ordinario, se pudiera volver a plantear la cuestión resuelta en primera instancia, con invocación al error en la prueba o cualquier otra cuestión.

Para ello deberá proveerse por la Juez a quo lo necesario para la práctica de la prueba pericial, o cuando menos agotar los medios legalmente previstos para la logar efectiva comparecencia del perito, prosiguiendo la tramitación de los autos con arreglo a derecho, sin perjuicio de que si no se oponen las partes, se pueda dar por practicada el resto de la prueba, limitándose la misma a oír al perito, tras lo que deberá dictar nueva sentencia.

Dado que prospera el primero de los motivos de apelación, no procede entrar a resolver sobre el resto de los motivos de apelación formulados.



CUARTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, 8

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Leon , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Villareal en fecha nueve de abril de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 537 de 2013, declaramos la nulidad de la resolución recurrida y con retroacción de actuaciones al acto del juicio, se provea lo necesario para la práctica de la prueba pericial en los términos expuestos en esta resolución, prosiguiendo la tramitación de los autos con arreglo a derecho, sin perjuicio de que si no se oponen las partes se pueda dar por practicada el resto de la prueba, limitándose la misma a oír al perito, tras lo que deberá dictarse nueva sentencia por la misma Juez a quo, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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