Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 632/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00168/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2018 0001316
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000255 /2018
Recurrente: Juan Alberto
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ
Abogado: JESUS TORRECILLA ORTI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Inocencia
Procurador: , ANA ISABEL JUSTO TALAVERA
Abogado: , CRISTINA ELENA FUENTES PAÑOS
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 632/2019.
Divorcio Contencioso nº 255/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca
Ilmos Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 168/2020
En Cuenca, a 12 de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 632/2019, los autos de Divorcio
Contencioso nº 255/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, en virtud de recurso
de apelación interpuesto por D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Sra. Torrecilla López y asistido
del Letrado Sr. Torrecilla Ortí, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en
fecha 9/9/19, figurando como parte apelada/impugnante Dª Inocencia , representada por la Procuradora Sra.
Justo Talavera y asistida de la Letrada Sra. Fuentes Paños.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 9 de septiembre de 2019, cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Isabel Justo Talavera en nombre y representación de Dª Inocencia se decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Juan Alberto y se establecen las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Noelia a su madre Inocencia .

Se fija un régimen de visitas entre el padre y su hija Noelia de sábados y domingos de fines de semana alternos desde las once horas de la mañana hasta catorce horas de la tarde, debiendo efectuarse las entregas y recogidas en el domicilio de la menor en la referida localidad de DIRECCION000 , casa de sus abuelos maternos.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de la Ciudad de Cuenca a la menor Noelia y al progenitor en cuya compañía queda, Inocencia , el cual será también el utilizado por la otra hija, Trinidad , mayor de edad, cuando se traslade desde la Ciudad de Albacete donde cursa estudios universitarios Se establece como pensión alimenticia a cargo del demandado, Juan Alberto la cantidad de 200 euros mensuales para Noelia y de 350 euros mensuales para Trinidad , cantidades que serán ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Inocencia y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE.

Los gastos extraordinarios serán: Estudios, incluidos los universitarios, que les permitan, según sus preferencias y aptitudes, capacitarse para el ejercicio de profesión u oficio y se pagarán en la forma siguiente: El abono de los gastos ocasionados al respecto correrá por mitad a cargo de ambos progenitores. En estos gastos se incluyen los relativos a las matriculas y libros de estudio y al transporte y residencia. Los gastos extra médicos-farmacéuticos relativos a las hijas y no cubiertos por la Seguridad Social u organismo similar, serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa presentación de factura o justificante.

No se hace pronunciamiento sobre costas causadas.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges'.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Juan Alberto se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, quien también impugnó la sentencia.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 632/2019). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 12.05.2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Juan Alberto .

Se muestra disconforme el recurrente en primer lugar con la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor y al progenitor custodio.

De conformidad con el art. 752 LEC, debe resolverse la cuestión litigiosa conforme a la situación actual y resulta que, al momento de dictarse la presente resolución, las dos hijas del matrimonio ya son mayores de edad.

Sentado lo anterior, la sentencia del TS de 27/9/17, recogiendo doctrina anterior, expresa: 'Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Y en el mismo orden de cosas la sentencia de 20 de junio de 2017 argumentó que: 'Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

En el presente caso, siendo la vivienda familiar de propiedad exclusiva de D. Juan Alberto , y teniendo la esposa medios propios de vida al regentar un negocio de hostelería en la localidad de DIRECCION001 , hallándose empadronada en la localidad de DIRECCION000 , lugar en el que el matrimonio dispone de otra vivienda, debe estimarse el recurso en este punto, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a D. Juan Alberto , propietario exclusivo de la misma.



SEGUNDO.- También recurre la sentencia D. Juan Alberto en cuanto a la pensión de alimentos de la hija Trinidad . En primer lugar, alega que la madre carece de legitimación para reclamar alimentos en su nombre al residir dicha hija en la ciudad de Albacete con motivo de sus estudios universitarios.

No podemos aceptar esa falta de legitimación. La sentencia del TS 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio deja clara la legitimación que tiene el progenitor que convive con el hijo mayor , que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración. Dice dicha resolución: 'Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad ; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.» En el presente caso, el hecho de que durante el curso académico la hija resida en Albacete no hace desaparecer la legitimación de la actora para reclamar alimentos en su nombre, pues ya se indicaba en la demanda inicial que fuera del periodo académico convivía con la madre, no constando convivencia con el padre, quien en su escrito de contestación tampoco la invocó, limitándose a ofrecer su casa.

Finalmente, pretende el apelante que de la contribución que se fija a su cargo con relación a la hija Trinidad , la madre se haga cargo de la mitad porque de otro modo se le estaría relevando de su contribución a la que viene legalmente obligada. No podemos compartir el planteamiento porque la pensión de alimentos que se fija a cargo del recurrente no supone exonerar a la madre, y ello dado que en ningún caso se indica que la cantidad fijada se corresponda con la totalidad de los gastos de la hija. Pretende el apelante que se examine la cuestión como si de una reclamación de la hija frente a sus progenitores se tratase, cuando nos encontramos ante una reclamación de alimentos de un progenitor, en representación de su hija, frente al otro, en solicitud de una contribución de este último.



TERCERO.- Impugnación de sentencia formalizada por Dª Inocencia .

Para el caso de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda acordada por el juez a quo, la parte impugnante solicita un incremento de la pensión alimenticia de la hija Trinidad . Con relación a ello, no advierte la Sala motivo justificado para el aumento habida cuenta que todos los gastos derivados de sus estudios, incluidos los de residencia en otra ciudad por motivo de tales estudios, los ha desgajado el juez a quo de la pensión ordinaria, acordando una contribución por mitad de ambos progenitores (extremo no recurrido por ninguna de las partes).

Ahora bien, con relación a la hija Noelia , la demandante ha mantenido desde su demanda inicial que para el caso de atribuir a D. Juan Alberto el uso de la vivienda familiar, debería aumentarse la contribución del padre a través de lo que denomina ayuda de alquiler, concepto éste en el que insiste en el suplico de su impugnación ('si las niñas fueran privadas de la vivienda paterna y de una ayuda de alquiler'). Es decir, que la cantidad de 200 euros con relación a la hija Noelia se solicitó y se fijó sobre la base de una atribución a su favor del uso de la vivienda familiar. Pero suprimido dicho uso, existe petición de parte para el aumento de la pensión, plasmada ya en la demanda inicial y de la que en ningún momento se ha desistido. Y en este sentido, una vez dejada sin efecto esa atribución del uso establecida en la sentencia recurrida, con la consiguiente necesidad de un nuevo alojamiento (sin que la posibilidad de una prestación in natura del art. 149 C. Civil autorice forzar una convivencia no querida por el hijo o hija), y rigiéndose los gastos de estudios de las hijas por un régimen específico, no se advierte razón justificada para no equiparar las pensiones de ambas, fijándose en este sentido una contribución del padre de 350 euros mensuales por cada una de las dos hijas, con el mismo sistema de pago y actualización ya establecido en la sentencia de instancia, tomando en consideración además la mayor disponibilidad económica de D. Juan Alberto al recuperar el uso de la vivienda, y la propia circunstancia de que D. Juan Alberto , a preguntas de su Letrado, llegó a referir que por su hija Noelia pagaría 300 euros y lo que le hiciera falta (minuto 27'30 de la grabación).



CUARTO.- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada por aplicación del art.

398.2 LEC y especialidad de la materia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Alberto y la impugnación de sentencia formalizada por la representación de Dª Inocencia , debemos revocar y revocamos la sentencia de 9/9/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en sus autos de Divorcio 255/2018 en los siguientes extremos: Habiendo alcanzado la hija Noelia la mayoría de edad, se dejan sin efecto los pronunciamientos sobre guardia y custodia y régimen de visitas.

Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar, acordándose en su lugar atribuir el mismo a D. Juan Alberto .

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros mensuales por cada una de las dos hijas, con el mismo sistema de pago y actualización ya establecido en la sentencia de instancia, rigiendo esta modificación desde la fecha de la presente sentencia, y hasta su víspera las pensiones fijadas por el juez de primera instancia.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por D. Juan Alberto para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.