Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 343/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº343/19 - AUTOS Nº195/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000

ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 168/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº343/19 - los autos de Modificación de Medidas nº195/18 del Juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de don Luis María contra doña Gregoria, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 15-2-19 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Antonia Ángeles Abarca Hernández en nombre y representación de D. Luis María frente a Doña Gregoria DEBO ACORDAR Y ACUERDOno haber lugar a la modificación medidas solicitada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por el progenitor actor se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas, por la que solicitaba la guarda y custodia compartida sobre su hijo, Pedro Francisco., nacido en fecha NUM000 de 2003 de la relación habida con la demandada, a la cual le fue atribuida la custodia en exclusiva, según sentencia de medidas definitivas de 8 de junio de 2003. Considera la Juzgadora de instancia, en sintonía con la postura del M. Fiscal, que, aún a pesar de la propuesta que se incluye en el Informe Psicosocial evacuado como diligencia de prueba, favorable a la custodia compartida, así como de la exploración del menor, en el que manifestó su deseo de pasar igual tiempo con el padre que con la madre, no debe estimarse tal pretensión; habida cuenta, en primer lugar, de la bajada de rendimiento académico durante el tiempo en el que, reconocidamente y con anterioridad a la demanda, se incrementó el tiempo de estancia del menor con su padre, en segundo lugar, de la conveniencia de mantener la permanencia estable del hijo en compañía de la madre, en el bien de su relación con su hermana menor, y, en tercer lugar, de la existencia de desavenencias entre ambos progenitores, a raíz de la previa demanda ejecutiva presentada por la aquí demandada contra el actor, por impago de pensiones alimenticias. Por su parte, el apelante, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, interesa la instauración del régimen de custodia compartida, en razón al resultado de las aludidas pruebas de informe psicosocial y exploración del menor; interesando, subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos, en razón a su situación de desempleo alegada en su demanda.

Así pues, y con relación a la valoración probatoria, la Sala no puede compartir el criterio valorativo que se mantiene por la sentencia apelada, respecto a la ausencia de alteraciones en la situación del menor que justifiquen el planteamiento de la guarda y custodia compartida presentadas como causa de la modificación interesada. Concretadas, de forma evidente, tanto por el hecho, permitido por la progenitora, de un incremento del tiempo de estancia del menor con su padre, por la propia opinión del menor manifestada tanto ante el Equipo Psicosocial, como en la prueba de exploración practicada. Para lo cual, tenemos en cuenta el criterio mantenido por el TS en sentencia de 20 de noviembre de 2018, según la cual: '3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado. 4.- Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril. 5 .- Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan la conveniencia de adoptar este sistema de guarda y custodia'.

SEGUNDO: Que, atendidas tales premisas, considera la Sala que, en el presente caso no se ha acreditado la concurrencia de factores que muevan a contradecir la oportunidad de la propuesta contenida en el informe psicosocial emitido en las actuaciones; al cual ha de reconocerse valor preponderante, en razón a la consideración a que expresamente llama el art. 92.8 del CC, y en conforme al criterio que en esta materia reitera el TS en sentencias como la de 23 de julio de 2018, según la cual, 'tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).

Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos'.

Efectivamente, la Sala no puede compartir la anteposición a las conclusiones del informe psicosocial, de los factores que mueven a la Juzgadora de instancia a la desestimación de la demanda. Pues, en cuanto al descenso en el rendimiento académico del menor, tenemos que rechazar la valoración que, por mera coincidencia, sitúa su causa exclusivamente en el incremento del tiempo de estancia del menor con su padre; lo cual introduce un criterio basado en un cierto prejuicio culpabilístico desprovisto de medio probatorio solvente. Tanto más, cuanto que, como se afirma en las conclusiones del informe psicosocial, 'se aprecia baja discrepancia en los criterios educativos de ambos progenitores si bien se aprecia a D. Luis María mayor asertividad, lo cual le confiere mayor eficacia en su sistema normativo'. Y, en cuanto a la preservación de la relación del menor con su hermana, si bien es cierto que tal es un factor a tener en cuenta en amparo del interés del menor, conforme al art. 2.2 de la LOPJM, no lo es menos que ello habrá de valorarse en relación con las demás circunstancias que concurran en el caso concreto. Siendo así que, por el contrario, en la controversia que aquí nos concierne, la mera existencia de una hermana menor del hijo común a que se contrae la medida, no se considera relevante en grado suficiente como para desechar el deseable régimen de custodia compartida. Una vez constatada, en primer lugar, la aceptación por parte de la madre del incremento en la relación del padre con el hijo; en segundo lugar, el decidido deseo de éste, manifestado reiteradamente en las actuaciones, de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores; en tercer lugar, la edad del propio menor, de 16 años a la fecha de la diligencia de exploración, la que incluso le faculta para instar la emancipación, de conformidad con los art. 317 y 320.2º del CC; en cuarto lugar, la diferencia de edad entre ambos hermanos, de más de cinco años, en atención a las fechas de nacimiento de ambos, respectivamente, los días NUM000 de 2003 y NUM001 de 2009; en quinto lugar, la existencia de otra hermana, menor que ambos, nacida de la nueva unión de la progenitora, que también convive en el domicilio materno; y, por último, el propio hecho de tratarse de la implantación de un régimen de custodia compartida que, en todo caso, preserva la relación entre hermanos, sin perjudicar el derecho del progenitor, y del menor, a relacionarse entre sí en la medida más amplia posible.

Por último, y en cuanto a la posible existencia de desavenencias entre los progenitores, que hubieran de considerarse en grado tal como para denegar el régimen cuestionado, ponemos de manifiesto el criterio seguido por el TS en sentencia de de 29 de noviembre de 2013, según la cual, 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'(en la misma línea, citamos las sentencias del T. Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016). Es decir, que basta con que no existan desavenencias graves e insalvables o, incluso, que, existiendo, no afecten, perjudicándolo, al interés del menor, para reputar la ausencia del impedimento estudiado, en los términos en que se pronuncia el art. 92 del CC, en sus apartados 6 y 7, en orden a la resolución sobre la conveniencia de la guarda y custodia compartida. Lo cual acontece en el presente caso, en el que, a lo más que se alude es a desavenencias producidas por la situación creada por el presente procedimiento, precedido de la demanda ejecutiva interpuesta por la progenitora por impago de pensiones; y una vez que, como nuevamente se pone de manifiesto en el informe psicosocial, 'a lo largo de la exploración, se aprecia que el menor ha sido preservado de la conflictividad interparental'.

Por todo lo cual, y por considerarse que concurre alteración relevante de circunstancias en lo concerniente al ejercicio de la guarda y custodia sobre el hijo de ambos litigantes, de conformidad con los art. 775.1 y 91 y 92.5 y 8 del CC, procede la estimación del recurso en este punto, acordando el establecimiento de un régimen de custodia compartida con respecto al citado menor, por semanas alternas, de lunes a lunes, a partir de la salida del centro escolar. Se considera pertinente el establecimiento de una visita intersemanal, los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Se mantiene el régimen de estancias vacacionales según los términos de la sentencia de medidas definitivas.

TERCERO: Que, no obstante lo anterior, y por lo que respecta a los alimentos del hijo menor, aunque no se haya formulado pretensión concreta para el caso de estimación de la pretensión sobre establecimiento de régimen de custodia compartida, considera necesario la Sala pronunciarse al respecto, en atención al deber de protección de oficio del interés del menor, dada la naturaleza de orden público que lo informa, susceptible en todo caso de tutela por los tribunales ( SsTS de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013). Debiendo atenderse, para ello, a la jurisprudencia plasmada en sentencias como la de 21 de septiembre de 2016, según la cual 'el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )'.

Atendido lo cual, en el presente caso se aprecia desequilibrio de medios económicos entre ambos progenitores, en grado tal como para el señalamiento de pensión de alimentos a cargo del padre. Así resulta, por una parte, de la situación de inactividad laboral continuada, no discutida, que se le atribuye a la progenitora, según sus manifestaciones en la entrevista por el Equipo Psicosocial. Y, por otra parte, de la capacidad económica que le es de reconocer al progenitor, por más que aluda a una situación de desempleo desde el año 2016; lo cual no le ha impedido acceder a la compra de dos inmuebles, como son una vivienda más una hectárea de terreno agrícola dedicado al negocio de invernadero. Lo cual revela economía holgada como para procurarse habitación en propiedad y para la puesta en marcha de negocio agrícola que justifica la inactividad laboral por cuenta ajena, según refleja la documentación aportada con la demanda. Frente a lo cual resulta inoponible la alegación relativa a las cargas hipotecarias de ambas fincas, pues, además del incremento patrimonial objetivo que tales propiedades suponen, las cargas por créditos que soportan, que en ningún caso pueden anteponerse al interés superior del menor, nos son más que reveladoras de la solvencia económica requerida para su propia concesión. Como, asímismo, es de rechazar el argumento según el cual la explotación de la aludida finca rústica, no vendría sino a compensar la situación de desempleo; pues, nuevamente en el interés del menor, habremos de entender que la situación planificada de cambio de la actividad laboral por cuenta ajena por la explotación agrícola en calidad de autónomo, supone una elección del alimentante que necesariamente le favorece como mejora objetiva de su situación económica.

Por todo lo cual, apreciamos desequilibrio que, al menos por mantenimiento de la capacidad económica del progenitor apelante, habrá de compensarse mediante pensión alimenticia a su cargo, no obstante el régimen de custodia compartida que se acuerda, por cantidad que, se fija en 100 euros al mes.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luis María, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, en autos nº 195/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por citado apelante contra Dª Gregoria, debemos acordar y acordamos la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 18 de junio de 2013, con respecto al hijo menor, Pedro Francisco., en los siguientes puntos:

- Se establece el régimen de custodia compartida de ambos progenitores respecto de dicho menor, por semanas alternas, de lunes a lunes, a partir de la salida del centro escolar. Se establece una visita intersemanal, los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Se mantiene el régimen de estancias vacacionales según los términos de la sentencia de medidas definitivas.

- Se fija pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del citado menor, por cuantía de 100 euros mensuales, a satisfacer por mensualidades anticipadas, entre los cinco primeros días de cada mes; la cual se actualizará anualmente de forma automática, conforme a la variación que experimente el IPC o índice que le sustituya.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días, según lo establecido en el Real Decreto 16/20 en su artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 034319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA