Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 656/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00168/2020

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2015 0007898

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000353 /2018

Recurrente: Emilia, Emilia

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA, CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: JUAN MARIO CAUNEDO PÉREZ,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Secundino , Secundino , Secundino

Procurador: , MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO , , MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO

Abogado: , FRANCISCO JAVIER IBÁÑEZ ALONSO , ,

SENTENCIA NUM. 169/2020

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecisiete de junio de 2020.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 353/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 656/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Emilia, representada por la Procuradora Dª. Cristina De Prado Sarabia, asistida por el Abogado D. Juan Mario Caunedo Pérez , y como parte apelada, D. Secundino , representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Martínez Gago. asistido por el Abogado D. Francisco Javier Ibañez Alonso y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación del régimen de guarda y custodia del hijo común, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de septiembre de 2019 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de DOÑA Emilia contra DON Secundino, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación del sistema de custodia de su hijo menor de edad Luis Alberto, atribuyéndose la custodia a la madre, con el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

*Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en el que el menor esté escolarizado hasta las 20'30 horas del domingo, con entrega y recogida del menor, en su caso en el domicilio materno,

*Dos días intersemanales, martes y jueves, siendo recogido por el padre en el colegio y reintegrado por dicho progenitor en el domicilio materno a las 20'00 horas.

*Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de los períodos concretos los años pares al padre y los impares a la madre, dividiéndose las correspondientes al verano en períodos de quince días, si así lo deciden los progenitores, con entregas y recogidas en el domicilio materno, debiéndose comunicar con al menos un mes de antelación qué período vacacional desean disfrutar, incluyéndose los días de vacaciones correspondientes a los meses de junio y de septiembre, disfrutando los días del mes de junio el progenitor que tenga a su hijo consigo el mes de agosto y los del mes de septiembre el que disfrute del mes de julio; caso de dividirse por quincenas, el mes de junio estará el menor con el progenitor que disfrute las segundas quincenas, mentas que el mes de septiembre los disfrutará el progenitor que esté con su hijo las primeras quincenas.

*Los puentes y festivos se unirán al fin de semana y los pasará el menor con el progenitor a quien corresponda el mismo.

*Las fechas señaladas, como el día del Padre o de la Madre y los cumpleaños de cada progenitor, las pasará el menor con el progenitor que corresponda, así como el día del cumpleaños del menor, el que pasará con el progenitor con el que en su caso esté, pero pudiendo el otro progenitor estar con su hijo ese día desde las 17'00 hasta las 20'30 horas

* No se atribuye a ninguno de los progenitores el uso de la vivienda que ha sido domicilio familiar, debiendo en su caso Doña Emilia dejarlo libre con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2019

*Se fija una pensión de alimentosa favor del menor por importe de CUATROCIENTOSEUROS mensuales ( 400 € ), los que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta corriente en la que se abonada la pensión ya existente y que se seguirá actualizando anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso.

*Se mantiene la medida relativa a los gastos extraordinarios

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

En todo aquello que no se modifique por la presente resolución, se mantienen, en su caso, las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente trae causa.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 8 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

Por Doña Emilia se formuló demanda frente a Don Secundino, dirigida a lograr la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo común, Luis Alberto, nacido el NUM000 de 2005 y que se atribuyó de forma compartida a ambos progenitores, por semana alternas, en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada mediante Auto de 17 de febrero, dictada en autos de juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial seguidos bajo el nº 1050/2015 ante el Juzgado de primera instancia núm. diez, de Familia de León , fijándose un régimen de custodia exclusiva de la madre, y el correspondiente régimen de visitas en favor el padre, con obligación de este ultimo de satisfacer como pensión de alimentos, la cantidad de quinientos euros mensuales (500 €), actualizable anualmente en el mismo porcentaje en que haya variado en el año inmediatamente anterior el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, asi como el abono del 60% de los gastos extraordinarios que se relacionan, y con atribución al hijo y a la madre del uso de la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en DIRECCION000 (León).

La sentencia de instancia, de fecha 25 de septiembre de 2019 estima parcialmente la demanda y declara haber lugar a la modificación del sistema de custodia del hijo menor de edad Luis Alberto, atribuyéndose la custodia a la madre, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre, a cuyo cargo se fija una pensión de alimentos a favor del menor por importe de cuatrocientos euros mensuales ( 400 € ), a abonar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta corriente en la que se abonada la pensión ya existente y que se seguirá actualizando anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, y manteniéndose la medida relativa a los gastos extraordinarios. No se atribuye a ninguno de los progenitores el uso de la vivienda que ha sido domicilio familiar, debiendo en su caso Doña Emilia dejarlo libre con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2019

Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de apelación por la representación de la Sra. Emilia contraído exclusivamente a impugnar el pronunciamiento relativo a la fecha concreta en la que la misma ha de abandonar el domicilio en el que reside con su hijo menor de edad, alegando que existe incongruencia «extra petita» por cuanto ninguna de las partes ha solicitado dicho pronunciamiento.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa se confirme íntegramente la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Atribución del uso de la vivienda familiar. Incongruencia.

Se alega como motivo de recurso que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por «ultra petita» al fijar una fecha a partir de la cual la Sra. Emilia deberá dejar libre la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en DIRECCION000, concretamente el 1 de noviembre de 2019, y por cuanto, en el presente procedimiento, el Sr. Secundino no ejercitaba pretensión alguna en relación con esta vivienda.

Como dice, entre otras, la STS de 28 de enero de 2020, «1.-El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.-Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir.

A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito».

Por otra, es también de tener en cuenta que en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218-1 de la LEC quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al derecho de familia. Este ámbito contiene elementos de ius cogensque permiten al juez adoptar acuerdos en relación con situaciones existentes, aunque no expresamente planteadas.

En la sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada mediante Auto de 17 de febrero, dictada en autos de juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos seguidos bajo el nº 1050/2015 an te el Juzgado de primera instancia núm. diez, de Familia de León se acordó que ' El uso del que ha constituido el domicilio familiar y de los enseres y mobiliario que conforman el ajuar doméstico, se atribuye a la madre y a su hijo menor (éste durante los periodos de estancia del niño con ella), limitando la asignación de dicho uso a un plazo de dos años contados desde la fecha de esta sentencia. Transcurrido dicho plazo queda extinguido el uso que se atribuye, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, momento a partir del cual el menor residirá en el domicilio de cada uno de sus progenitores que fijarán donde consideren oportuno y que, deberán comunicarse para cumplir con las visitas establecidas. La Sra. Emilia deberá correr con los gastos que del uso del inmueble deriven'.

En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la parte actora interesa se dicte sentencia que incluya, ente otras medidas, «la atribución a favor del menor Luis Alberto y de DOÑA Emilia del USO DE LA VIVIENDA sita en la C/ DIRECCION001 NUM001 de DIRECCION000 (León), así como el ajuar doméstico que se encuentra en el mismo».

El demandado, en su contestación, se opuso alegando que el plazo de dos años correspondiente a la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar, enseres, mobiliario y ajuar doméstico, fijado en la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, expiró el pasado 9 de febrero de 2018, momento en que la madre debió salir de dicha vivienda, en la que ha convivido con su actual pareja don Lázaro con quien ha tramitado expediente para contraer matrimonio civil, y en la que también viven los dos hijos menores de éste, el tiempo en que están disfrutando del régimen de visitas con su padre, y que ante el incumplimiento de la Sentencia cuya modificación se interesa presentó demanda de ejecución de Sentencia que ha dado lugar a que por el Juzgado se haya dictado Auto de fecha 5 de abril de 2018 y Decreto de fecha 15 de mayo de 2018 dictando orden general de ejecución y requiriendo a la demandante para que de modo inmediato proceda a dar cumplimiento al régimen de guarda y custodia establecido en el fallo de la sentencia y para que en el plazo de 15 días desaloje la vivienda familiar sita en DIRECCION000, C/ DIRECCION001, nº NUM001, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo.

En la sentencia, ahora recurrida, se acuerda no atribuir a ninguno de los progenitores el uso de la vivienda que ha sido domicilio familiar, debiendo en su caso Doña Emilia dejarlo libre con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2019 y ello, por cuanto, según se razona, « Doña Emilia perdió en su momento el derecho a usar la vivienda, aunque haya seguido disfrutando de dicho uso; el demandado dispone de vivienda en la que residir, no sólo la casa de sus padres en la localidad de Cascantes, sino otra de su propiedad en la localidad de DIRECCION002, que reconoció estar arreglando para poder venderla en mejores condiciones; Doña Emilia se ha vuelto a casar, habiendo manifestado su hijo que en la vivienda residen ellos con el actual esposo de su madre y cuando corresponde con dos hijos de este en cumplimiento del régimen de visitas del que disfruta para estar con ellos; no parece razonable mantener en el uso de la vivienda a Doña Emilia cuando ha contraído nuevo matrimonio y convive, lógicamente, con su actual cónyuge y eventualmente, con los hijos de este, puesto ello supone un claro agravio para el padre de Luis Alberto y un evidente perjuicio de sus derechos dominicales. El uso de la vivienda ya era temporal, bien es cierto que en un escenario de custodia compartida, pero dicho uso ya se extinguió, estimando que Doña Emilia, ha de insistirse, nuevamente casada, dispone de trabajo, de ingresos y de posibilidades para proceder a buscar una vivienda en la que residir con su hijo, sin que el hecho de que ahora disponga de la custodia pueda, necesariamente, tener como consecuencia el que ella sea, en las circunstancias que concurren y que se han expuesto, acreedora del uso de la vivienda, no demandando tal decisión el interés representado por su hijo, al considerar que es perfectamente posible y en este supuesto, además, lógico y razonable, que Doña Emilia busque un nuevo lugar que sirva de alojamiento a ella y a su nueva familia, incluido su hijo, lo que determina el que no se reconozca el uso de la vivienda a favor de ninguno de los progenitores, concediendo a la actora un plazo razonable para que la deje libre» (fundamento de derecho sexto).

En consecuencia, es claro, que la modificación del régimen de custodia del hijo, que pasa de un régimen de custodia compartida a otro de custodia exclusiva de la madre, imponía decidir sobre el uso y atribución de la que fuera vivienda familiar, atendiendo al interés del menor, y aun en caso de no haberse planteado tal cuestión, pero es que, además, en el presente caso, la parte actora introdujo expresamente dicha cuestión en el debate al interesar en su demanda la atribución a favor del menor Luis Alberto y de Doña Emilia del uso de la vivienda, chalet, sita en la C/ DIRECCION001 NUM001 de DIRECCION000 (León), así como el ajuar doméstico que se encuentra en el mismo.

En definitiva, claro es, a la vista del suplico de la demanda inicial y alegaciones del demandado contenidas en su escrito de contestación, y del fallo de la sentencia, que no puede hablarse de incongruencia alguna, por cuanto el juzgador de instancia resuelve todas las cuestiones debatidas en el proceso sin apartarse de los hechos en que se fundamenta la pretensión deducida. En la medida en que ello es así, ninguna incongruencia o alteración de la causa de pedir se ha producido por la sentencia recurrida, la cual, en el ámbito delimitado por la demanda y contestación, resuelve en atención a la prueba practicada.

En consecuencia, en cuanto al fondo ha de estarse a la solución adoptada que no ha sido cuestionada y que, por otra parte, resulta conforme a la doctrina sentada por la sentencia 641/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que establece que procede extinguir el uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge no custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja, señalando que «(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente'como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda', cual ocurre en el presente caso en que ambas partes, y como resulta de la escritura de declaración de obra nueva en construcción, otorgada con fecha 12 de mayo de 2009, ante el notario de León, Don Andrés Prieto Pelaz, con numero de protocolo 932, aportada por Doña Emilia con su recurso, y cuya unión a autos se acordó por Auto de 7 de febrero de 2020, resultan ser copropietarios de la expresada vivienda unifamiliar, en la DIRECCION001, sin número, de DIRECCION000 (León).

En cuanto al plazo fijado para producirse el desalojo de la vivienda es de señalar que el mismo lo es en exclusivo beneficio de la actora que no solo ve así prorrogado el plazo que para su ocupación se establecía en la anterior sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, con las derivadas consecuencias que ello ha de producir en el proceso de Ejecución Forzosa en procesos de Familia nº 71/2018, del Juzgado de 1ª instancia núm. 10 de León, seguido, a instancias de D. Secundino, para el cumplimiento de lo resuelto a tal efecto en dicha resolución, sino que también le permite seguir ocupando la misma, aunque sea por el tiempo imprescindible para preparar la mudanza, más allá de la fecha de la propia sentencia dictada en el presente procedimiento, y todo ello pese a no considerar procedente hacer atribución del uso de la misma a ninguna de las partes.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

TERCERO. - Costas del recurso.

No obstante, la desestimación del recurso, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Cristina de Prado Sarabia, en nombre y representación de Doña Emilia, contra la sentencia dictada, en fecha 25 de septiembre de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León,en el procedimiento de modificación de medidas nº 353/2018, de los que este rollo dimana, que se confirma íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pedida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.