Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 131/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0245315
Recurso de Apelación 131/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 195/2019
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ
APELADO: D. Plácido
PROCURADORA: DÑA. ARÁNZAZU ESTRADA YÁÑEZ
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. ALFREDO DEL CURA ÁLVAREZ
En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto
en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 195/2019, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA,
S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y defendida por Letrado, y de otra,
como apelado-demandante, D. Plácido , representado por la Procuradora DÑA. ARÁNZAZU ESTRADA YÁÑEZ
y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 3 de diciembre de 2019 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO íntegramente la demanda deducida por el Procurador Dª. Aránzazu Estrada Yáñez en nombre y representación de Plácido , contra BANKIA, S.A, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud: 1- Se condena a BANKIA a indemnizar a los demandantes en la cantidad que resulte de deducir al importe de la inversión, 30.000.-€ en participaciones preferentes, el de los cupones percibidos y el valor de las acciones y sus rendimientos bien en el momento de la venta, si se hubieran vendido, o el que tuvieren a la fecha de la presente resolución.

2.- Se condena a BANKIA al abono de los intereses expresados.

3.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En cualquier caso, si procediere, los demandantes deberán restituir a BANKIA S.A. el importe de los rendimientos percibidos más el interés legal devengado desde las fechas de cobro y, en su caso, a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en acciones de BANKIA, S.A. en virtud de la Resolución Rectora del FROB.

A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a BANKIA S.A. será el legal incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 23 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Plácido contra BANKIA, S.A., en la que, ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente, resolución por incumplimiento contractual, se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase que la demandada había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación asesorada de las 'P. P. Caja Madrid serie II 2009' y su posterior canje por acciones de Bankia y, al amparo del artículo 1101 del CC, se le condenara a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada (30.000 €); subsidiariamente, y declarando el incumplimiento de las mismas obligaciones, de conformidad con lo dispuesto en artículo 1124 del CC, se declarase la resolución contractual de la compra del producto citado por un total importe de 30.000 €.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid dictó sentencia estimando la demanda en su acción principal.

Interpone recurso de apelación contra la citada sentencia la representación procesal de la demandada. Son alegaciones del citado recurso: 1. De la mala fe procesal de la actora. Litispendencia. Los títulos objeto de litis son objeto de enjuiciamiento en el procedimiento ordinario 286/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid y en el procedimiento ordinario 479/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada; 2. Análisis del perfil del cliente; 3. Inexistencia de incumplimiento contractual de Bankia; improcedencia de otorgar la indemnización por daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1101 del CC. El incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento.



SEGUNDO.- La primera de las alegaciones, reproducción de la que ya se contenía en el escrito de contestación a la demanda, debe ser desestimada.

En primer lugar, por lo que respecta a la litispendencia que se invoca en relación con el procedimiento de juicio ordinario que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid (286/2013), -cuestión no resuelta ni en la audiencia previa ni en la sentencia apelada-, porque resultando que lo que se ejercita en dicha litis es una acción colectiva de cesación es de aplicación la doctrina recogida en la STS (PLENO) de 24 de febrero de 2017, conforme a la cual 'la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo- y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre-) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: 'El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva'. Y en su apartado 30, indicó: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'. De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes'.'.

En segundo lugar, y por lo que a la acción que se estaba ejercitando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, porque según resulta del visionado de la grabación de la audiencia previa, la parte ahora recurrente estuvo conforme con la suspensión a la espera de que se aportara por la parte actora auto de desistimiento de la acción que estaba ejercitando en dicho procedimiento, sin hacer objeción alguna ni reiterar o mantener la excepción, limitándose en el recurso de apelación a hacer copia exacta de las alegaciones que, no obstante lo anterior y obrando en las actuaciones el auto de desistimiento, ya vertió en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO.- En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados, 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'.

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras), dice que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008). La normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. En el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2015, recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Aplicando la doctrina que antecede al supuesto que se enjuicia, el resto del recurso también está destinado al fracaso.

Si la normativa aplicable a los productos que se examinan exige de la entidad bancaria un cumplimiento del deber de información exhaustivo hacia el cliente, de forma y manera que este no albergue duda alguna sobre la realidad de lo que va a contratar y tal exigencia llega al extremo de hacer recaer sobre la entidad la obligación de acreditar la efectiva prestación de aquel deber, valorada la prueba propuesta y practicada no puede más que concluirse con que BANKIA no ha dado cumplida prueba a ese deber. No consta, más allá de la documental, que el demandante recibiera la información precisa y adecuada para contratar un producto complejo como el que nos ocupa, ni que tuviera formación suficiente y mínima para conocer los riesgos, asumiendo la contratación por la recomendación de la entidad bancaria.

Sentado lo anterior, y habida cuenta que la sentencia apelada lo que hace es estimar la acción que se ejercita como principal y no la resolución contractual de la que se parte en el recurso de apelación para argumentar, procede su confirmación.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la recurrente ( art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Castillo González en representación de BANKIA, S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en el procedimiento ordinario seguido con el nº 195/2019, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0131-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.