Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 708/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0230314

Recurso de Apelación 708/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 57/2018

APELANTE:ATOS SPAIN, S.A.

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

COS MANTENIMIENTO SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

:

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a once de mayo de dos mil veinte .

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 57/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de ATOS SPAIN, S.A. apelante - demandante, representado por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA contra COS MANTENIMIENTO S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. MANUEL RÍAZ ALFONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/06/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que con desestimación de la demanda formulada Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de 'ATOS SPAIN,, S.A.' contra 'COS MANTENIMIENTO S.A.' representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso debo absolver a COS de todos los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a ATOS.- Asimismo, con estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por 'COS MANTENIMIENTO S. A.' contra 'ATOS SPAIN S.A. debo condenar y condeno a 'ATOS SPAIN, S.A. a pagar a 'COS MANTENIMIENTO S.A.' la suma de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (418.174,43 €) más IVA con más los intereses legales desde la presentación de la demanda sin declaración expresa en materia de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En los autos a que se contrae el presente recurso de apelación, por la mercantil ATOS SPAIN S.A se ejercitó acción en reclamación de la cantidad de 167.620,75 €, frente a COS MANTENIMIENTO, S.A. por incumplimiento de los contratos de prestación de servicios de 5 de mayo y 6 de octubre de 2015, en los que la demandada actuó como subcontratista en los procedimientos de licitación, números de expediente AI14006 y AI140012, adjudicados a ATOS SPAIN, S.A. por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. A dicha reclamación se opuso la mercantil demandada, alegando que existieron incumplimientos contractuales por parte de la actora y formulando, en base a ello, demanda reconvencional en solicitud de la cantidad de 768.440,38 €, más IVA.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta y, acogiendo parcialmente la reconvención planteada, condena a la actora a pagar a la demandada reconviniente, la suma de 418.174,43 €, más IVA, con los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante ATOS SPAIN, S.A, quien interesa que, con desestimación de la reconvención, se estime la demanda entablada. A su vez, dicha sentencia se impugna por la demandada COS MANTENIMIENTO S.A, interesando la condena de la actora al pago de la cantidad solicitada en demanda reconvencional (con la única salvedad del sobrecoste por recurso adicional), y, por tanto, a la suma de 751.457,82 €, más IVA e intereses.

SEGUNDO. -Para la resolución del presente recurso hemos de partir de los siguientes antecedentes: (i) ATOS SPAIN, S.A, (en adelante. ATOS) resultó adjudicataria en los procedimientos de licitación de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A (en adelante, Correos) relativos a la prestación de los servicios de adquisición, implantación, mantenimiento y soporte de impresoras térmicas (Pliego impresoras) -número de expediente AI140006-, y de los servicios de renovación de movilidad para carteros (Pliego PDAs) -número de expediente AI140012-; (ii) Las ofertas que presentó ATOS en dichos procedimientos de licitación incluían la participación de COS MANTENIMIENTO, S.A. (en adelante, COS) en calidad de subcontratista, en virtud de los acuerdos de subcontratación suscritos el 5 de mayo de 2014 (contrato impresoras) y 6 de octubre de 2014 (contrato PDAs); (iii) COS procedió al cese en la prestación de los servicios y resolución de los contratos en el mes de octubre de 2017.

La discusión en la litis ha girado en torno a los incumplimientos contractuales que las partes litigantes se imputan recíprocamente; sosteniendo la actora que COS resolvió extrajudicialmente los contratos sin causa justificada, mientras que la demandada afirmaba que fueron los previos incumplimientos de la actora los que motivaron dicha resolución contractual. En este contexto, el juzgador de instancia estima acreditada la tesis de la demandada, esto es, que fue la actora quien no cumplió su obligación principal de pago del precio por un conjunto de prestaciones de servicio adicionales realizadas por COS con ocasión de la ejecución de los contratos litigiosos. En concreto, la sentencia apelada estima acreditada una serie de incumplimientos, diferenciando entre los dos contratos suscritos. Así, respecto al de las impresoras, considera probados los siguientes: (i) sobrecostes por incidencias, por un importe de 51.914,30 €; y (ii) prestación de recursos personales (on site y remoto) por la cuantía de 234.689,10 €. En cuanto al contrato de las PDAs: (i) sobrecostes por incidencias, que se cifran en 67.377,38 €; y (ii) depósito o almacenaje de material obsoleto por un importe de 64.193,65 €. Dichos incumplimientos se traducen en un crédito a favor de COS que se corresponde con las cuantías que se han dejado detalladas, y asciende a la cantidad total de 418.174,43 € más IVA.

TERCERO.-Por lo que respecta al recurso de apelación deducido por la parte actora, se combaten a través del mismo los pronunciamientos de la instancia que sustentan la estimación parcial de la reconvención y la consiguiente condena a abonar a la demandada la cantidad de 418.174,43 €.

En cuanto a los sobrecostes por incidencias, tanto en los contratos de las impresoras como de las PDAs, se alega la improcedencia de condenar a ATOS a abonar los servicios de mantenimiento en la parte que excede del número de incidencias referenciadas en los subcontratos. Sostiene, al respecto, que se concertó un precio fijo o a tanto alzado por el mantenimiento y no por unidad de medida (variable en función del número de incidencias), como se desprende de la literalidad de los subcontratos suscritos, de la intención de las partes al suscribirlos, de la interpretación sistemática de los mismos, y de los actos posteriores y propios de la demandada. En este sentido, se dice: que en los subcontratos (documentos nº 6 y 7 de la demanda) se incluyó un anexo -que constituye la oferta de COS- con el que se estableció, como precio, una cantidad cierta y determinada: 115.256,85 € para las impresoras (menos la instalación de los puntos eléctricos), y 740.128,37 € para las PDAs; que el propósito de las partes fue que los subcontratos fueran un back-to-back, esto es, un contrato espejo, de los que vinculaban a ATOS y CORREOS, en los que el precio pactado también fue fijo (documentos nº 5 y 5 bis de la demanda), y que cuando las partes así lo quisieron se estableció un precio variable, como aconteció con los puntos eléctricos; COS nunca facturó en función del número de incidencias, como debería haberlo hecho una vez superado el número de las previstas (69,9 en el caso de las impresoras) si es que el precio se referenciaba a una unidad de medida 'MTBF'; que no existió un acuerdo tácito para la prestación de servicios adicionales a los previstos inicialmente, ni ATOS los consintió. En base a ello, se concluye que el precio pactado por el servicio de mantenimiento era invariable e incluía la resolución de todas las incidencias, con independencia de su número; se tacha de errónea la conclusión de la instancia y se cita como infringido el artículo 1593 CC; además de invocar la incongruencia de la sentencia apelada al aplicar la cláusula rebus sic stantibus o doctrina de la desaparición de la base del negocio jurídico.

Expuestos, de manera resumida, los alegatos del recurso en lo que concierne al servicio de mantenimiento, pasaremos a examinar los argumentos en cuya virtud se condena a la actora al pago del precio por servicios adicionales relativos a dicho mantenimiento.

Como bien sostiene el juzgador, tanto en el contrato de impresoras como de PDAs, el precio del servicio de mantenimiento se referenció a un número de incidencias que sirvieron de base para la fijación del precio de dicho servicio; siendo de 69,90, en el contrato de las impresoras, y de 1.575 en el de las PDAs, utilizándose el parámetro del MTBF (tasa de fallos) de los aparatos. Conforme se explicita en el informe pericial de la parte demandada, el MTBF es un indicador, una especificación del fabricante, referido a errores de hardware, y significa el promedio de tiempo entre fallos que reporta un equipo informático, siendo un indicador de fiabilidad; de manera que un equipo con un MTBF elevado (mucho tiempo entre fallos) implicará menos cantidad de reparaciones a lo largo de su vida útil y, por lo tanto, menos costes de reparación. A este respecto, en la oferta realizada por COS a ATOS, se calculó una tasa porcentual de fallos conforme a dicho MTBF, como consta en los anexos de los acuerdos, denominados hitos (documento nº 6 y 7 de la demanda). Por tanto, dicho indicador o parámetro es obvio que se tuvo en cuenta a la hora de fijar el precio del servicio de mantenimiento referido, por tanto, a incidencias relacionadas con fallos del hardware. Dichos anexos forman parte de los contratos, por lo que era o debía ser conocido y consentido por ATOS; constando que COS solicitó información de la garantía ofrecida por el fabricante y, en concreto, el MTBF de cada tipo de dispositivo ofertado (documento nº 6 de la contestación). Por otra parte, consta también acreditado, que la actora efectuó una parcial compensación a COS por importe de 14.950,47 €, como consecuencia del sobrecoste derivado de las incidencias de las impresoras, lo que desmiente ese supuesto precio cerrado del servicio de mantenimiento, si bien por indicación de ATOS se facturó como una partida relativa a puntos eléctricos (folios 67 a 69 de las actuaciones); extremo que queda corroborado por la testifical de D. Obdulio (empleado de ATOS), aunque dicho testigo manifestó que se hizo de buena fe como una ayuda a COS y no como una obligación, reconoció que se facturó como puntos eléctricos para agilizar los trámites; y por lo declarado por D. Pedro (empleado de COS). Consta también acreditado, mediante la pericial de la parte demandada, un índice real de incidencias de 4.349 en las impresoras, obedeciendo la mayoría a averías causadas por el mal uso o defectos de conexión. En cuanto a las PDAs, se produjeron incidencias (11.111 en total), relacionadas, en su mayoría, con el fallo de las tarjetas de memoria SD, lo que motivó que se llegara a un acuerdo transaccional entre los litigantes plasmado en el anexo de 21 de marzo de 2016, por importe de 120.000 € (documento nº 8 de la demanda); incidencias que también afectaron a las fundas de las PDAs por un problema de sujeción a la correa o bandolera, abonándose por la actora el importe de las incidencias (documento nº 24 de la contestación), excepto 600 de ellas; extremo que no fue discutido en el escrito de contestación a la demanda reconvencional.

Con esta base probatoria, se concluye que existió una prestación de servicios adicional que ha de ser retribuida a la demandada; conclusión que plenamente comparte esta Sala, sin que quede desvirtuada a través de los alegatos del recurso. Así, la existencia de un precio fijo o a tanto alzado debe entenderse en los términos que resultan de los contratos suscritos entre las partes, incluidos los anexos en los que aparece la referencia al MTBF controvertido; parámetro que se refiere a fallos del hardware y, por tanto, excluidos los que obedecen al uso de los dispositivos; siendo que COS puso de relieve el ingente número de incidencias y el sobrecoste que las mismas representaban, procediéndose a su abono parcial por ATOS en cuanto a las impresoras, y llegando a un acuerdo respecto a las PDAs; por lo que los actos posteriores de las partes refrendan la conclusión de la instancia.

Frente a ello, no puede sostenerse que la sentencia de instancia incurra en incongruencia por el hecho de invocar la doctrina de la base del negocio. Como declara la STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre, [l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio ).

En definitiva, la sentencia recurrida no altera dicho deber de congruencia, no introduce hechos distintos, ni tampoco se manifiesta sobre cuestiones que no hubieran sido debatidas en juicio; todo ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia, el juzgador haya resuelto el litigio conforme a las normas jurídicas y a la doctrina jurisprudencial aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas por los litigantes en los términos del art. 218.1, apartado tercero de la LEC.

Tampoco puede entenderse infringido el artículo 1593 CC, citado en el recurso, pues reiterada doctrina jurisprudencial ha interpretado dicho precepto en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación, y puede ser expreso o tácito ( STS núm. 547/2008, de 5 de junio, y las en ella citadas). Como dice la STS núm. 117/2001, de 3 de diciembre, la jurisprudencia de esta Sala sobre casos similares a partir de una interpretación flexible del art. 1593 CC adaptada a la realidad social y que por tanto atiende a la muy frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, posteriores y sucesivos cambios acordados entre las mismas partes den lugar a que la obra finalmente ejecutada sea muy distinta de la inicialmente proyectada. A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho( SSTS 28-2-86 , 31-10-98 , 26-11-99 y 18-1-00 , entre otras muchas);teniendo que efectuarse el pago según lo ejecutado ( STS núm. 1051/1997, de 25 noviembre, citando la de 13 de diciembre de 1994).

Por consiguiente, resulta acertado reconocer a favor de COS un crédito por las incidencias que afectaron a las impresoras y PDAs, lo que comporta que en este extremo deba ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora.

CUARTO.-También impugna la parte demandante el pronunciamiento de la instancia que le condena al abono de la cantidad 234.689,10 €, como retribución de los servicios de configuración de las impresoras que sustituyeron a las averiadas, los cuales se realizaron primero on site -por personal de COS que se desplazaba a las oficinas de Correos- y, posteriormente, en remoto. Se argumenta en el recurso que dichos servicios formaban parte de las obligaciones de la demandada y estaban incluidos en el precio pactado en el subcontrato para impresoras.

Respecto a estos servicios, la sentencia de instancia afirma que la garantía de mantenimiento se prestaba a través del sistema swapping, esto es, sin intervención técnica y mediante el intercambio del equipo averiado por un equipo nuevo; por lo que las labores de soporte técnico de mantenimiento que implicasen la asignación de recursos personales presenciales, como las intervenciones para configuración de impresoras, bien en remoto bien on site, no estaban previstas en el contrato de impresoras y no pueden entenderse incluidas en apartado 'gestión del HW defectuoso'. La literalidad del contrato de impresoras suscrito entre las partes avala esta conclusión, como es de ver en el modelo de gestión que se describe en la cláusula 2.3 del mismo y el documento denominado hitos en el que, en relación al mantenimiento, se alude al modelo swapping, con indicación de una partida de almacenamiento de stock por importe de 4.150,91 € y envío a Correos y vuelta al fabricante por importe de 1.024,99 € (documento nº 6 de la demanda); estando previsto que el propio personal de correos fuera capaz de sustituir las impresoras defectuosas mediante el sistema plug & play (enchufar y usar), como se infiere del propio pliego de condiciones técnicas; constatándose, con posterioridad, que era necesaria la configuración de la nueva impresora y la necesidad de asistencia técnica, con el consiguiente sobrecoste para la demandada, ya puesto de manifiesto en el mail enviado el 22 de diciembre de 2016 (folio 78 de los autos). Por tanto, lo previsto contractualmente no avala la tesis de la actora; siendo impensable, visto el importe de los servicios contratados, que fuera obligación de COS asignar recursos personales para configurar las impresoras. Como se detalla en el informe pericial de la parte demandada, el servicio ofertado por COS y aceptado por ATOS consistía en el envío, a través de un operador logístico (Correos Express), de una impresora nueva que COS obtenía de un stock dedicado de forma exclusiva, en sustitución de la impresora averiada. El reemplazo debía ser realizado por el personal de las oficinas de Correos sin la intervención de un técnico de COS. El equipo defectuoso debía ser enviado a los Almacenes de COS desde donde se gestionaría su reparación con el fabricante para su devolución a COS, incorporándolo dentro del stock mínimo disponible para nuevas incidencias. Analizados los partes de intervención técnica elaborados por COS y firmados por el cliente final Correos, se evidencia que el servicio prestado por COS en la práctica no fue un servicio de tipo 'swapping' sin intervención técnica como se había contratado, sino que se le instaba a realizar una intervención técnica no incluida en el alcance de la oferta. Ya que no sólo se requería la intervención de un técnico de COS, sino que además dicha intervención debía ser mediante un desplazamiento a las oficinas de Correos.

En consecuencia, tampoco en este extremo puede ser acogido el recurso deducido por ATOS.

QUINTO.- Se discute finalmente por la actora, el derecho de crédito a favor de COS por importe de 64.193,65 €, correspondiente al almacenamiento del material obsoleto; sosteniendo la recurrente que en el contrato de las PDAs estaban incluidos los servicios de desinstalación, retirada y destrucción de los dispositivos (documento nº 7 de la demanda), lo que necesariamente incluía el almacenamiento de dicho material, pues se trata del paso intermedio entre la recuperación y la destrucción.

Respecto a este servicio, matiza el juzgador que lo reclamado por la demandada es el depósito o almacenaje de material antiguo (PDAs, cunas, puntos de accesos y todos sus accesorios: baterías, fundas, bandoleras, fuentes de alimentación, cables, etc.), que se mantuvo almacenado por COS hasta febrero de 2018. La existencia de un acuerdo acerca de la facturación de este servicio se infiere del acta de la reunión de 8 de agosto de 2015 en el punto referido al retorno de elementos sustituidos (folio 94 de las actuaciones) y de los emails en que se trató la cuestión del material a retirar (folio 95 de los autos), constando, además, la factura de 14 de enero de 2016 (documento nº 27 de la contestación) relativa a los gastos de manipulación, inventariado y almacenaje de material obsoleto hasta el 23 de noviembre de 2015, que no fue negada por la actora en su contestación a la reconvención; comunicándose por la demandante el 22 de enero de 2018 la procedencia de proceder a la destrucción del material obsoleto (documento nº 28 de la contestación); circunstancias que, como bien afirma el juzgador, deben interpretarse como asunción o procedencia de esta reclamación. El informe pericial de la parte demandada describe, de manera detallada, las actuaciones realizadas por COS en relación al material antiguo depositado en su almacén, ocupando 74 pallets dentro del mismo.

En atención a cuanto antecede, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por ATOS SPAIN, S.A.

SEXTO. -Por COS MANTENIMIENTO, S.A. se impugnan determinados pronunciamientos de la instancia. Concretamente, por lo que se refiere al contrato de PDAs, se combate: (i) la desestimación de la partida de los servicios de 'apoyo a los centros y formación', por la que se reclamaba la cantidad de 239.454,25 €; y (ii) el importe de los sobrecostes indemnizables que la sentencia apelada fija en la suma de 67.377,38 € frente al total de 179.170,08 € reclamados en la demanda reconvencional; aquietándose en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la partida reclamada por el concepto de dotación de un recurso adicional.

Comenzando por los servicios de apoyo a los centros y formación de las PDAs, la sentencia impugnada rechaza esta partida por falta de prueba de su realización. Frente a esta conclusión, pretende la entidad demandada que se dé por acreditada la prestación de ese servicio porque en el pliego de la oferta de ATOS a CORREOS (página 30 del documento nº 3 de la demanda) se indicaba que durante el despliegue 'se debe realizar en paralelo a las actividades de implantación, las de soporte y las de formación', implicando el despliegue de 1.750 carterías en las que se debía realizarse; consistiendo en que, en la fase de despliegue, los técnicos de COS se encargaban de formar a los carteros en el manejo de los nuevos aparatos. Sostiene, en definitiva, que la puesta en funcionamiento de las PDAs permite inferir que la formación fue impartida; siendo lo cierto que se trata de una mera presunción que ha quedado desvirtuada a través de las pruebas practicadas en la litis. A este respecto, resulta elocuente la parquedad del informe pericial en cuanto a la formación (véase la página 38), y la ausencia de cualquier acreditación de que se impartieran las 1.750 jornadas contratadas, pese a que el testigo D. Luis Pedro (empleado de COS que realizó el despliegue de las PDAs en la zona centro) manifestó que la formación se documentaba en un parte técnico, declarando que la misma consistió en que, sobre la marcha, se explicaba a los carteros el funcionamiento del dispositivo (cambio de batería, recargas en las cunas, uso del scanner, etc.). Manifestación que contrasta con las condiciones del pliego de Correos en el que se indicaba que, al inicio del proyecto, se iba a coordinar la'preparación, diseño, calendario, metodología y contenidos de la formación a impartir, para garantizar su planificación y prever y subsanar las posibles dificultades o necesidades que se deriven del proyecto'y se estableció que la formación podía ser presencial o por medios electrónicos (on- line), entrega de guía didáctica y material pedagógico, el cual debía consistir en 'presentaciones, manuales o guías específicos de formación (independientes de los de la aplicación), que deberán entregarse a formación con, al menos, quince días naturales de anticipación para su diseño pedagógico, reproducción y envío a las aulas'; siendo los destinatarios de la formación no solo los carteros (documentos nº 3 y 4 de la demanda). Por tanto, todo ello desmiente la formación informal afirmada por la demandada, y explicitada por el testigo Sr. Luis Pedro. Repárese, además, en que se pretende el cobro de unos servicios cuyo importe asciende a 234.454 €, lo que mal se compadece con una formación elemental y simultánea a las labores de despliegue de las PDAs; ni existe prueba alguna que permita afirmar que se impartieron efectivamente las 1.750 jornadas contratadas, definidas como de apoyo a centros y formación, que se decía habría que definir más adelante según las necesidades de Correos (documento nº 7 de la demanda); constando aportado, como documento nº 3 de la contestación a la reconvención, el correo electrónico de COS, de 19 de octubre de 2016, que demuestra que la ejecución de los servicios de formación iba a tener lugar a lo largo de todo el año 2017, y no exclusivamente en el momento del despliegue de los dispositivos.

Por cuanto antecede, debe confirmarse la conclusión de la instancia de la ausencia de prueba respecto de esta partida, desestimándose la impugnación formulada.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las incidencias de las PDAs, disiente la demandada de la cantidad que, por este concepto, concede la sentencia de instancia.

En relación al sobrecoste de estas incidencias, considera el juzgador que el acuerdo transaccional suscrito por las partes el 21 de marzo de 2016, en el que se pactó una compensación adicional a favor de COS por importe de 120.000 € más IVA (documento nº 8 de la demanda), cubría la retribución de los trabajos que obedecieron a las incidencias generadas a consecuencia del fallo de las tarjetas de memoria que obligó a efectuar un segundo despliegue de PDAs. En el escrito de contestación y demanda reconvencional, se reclamaron 11.111 incidencias atendidas por el contrato de PDAs, de las que 6.327 correspondían al problema de las tarjetas SD, y 4.784 a otras incidencias. En consecuencia, se considera que las 6.327 incidencias relativas a las tarjetas ya fueron resarcidas con la suma pactada en el acuerdo referido, que precisamente fue suscrito para minimizar el sobrecoste que tuvo que soportar la demandada como consecuencia del defectuoso funcionamiento de las SDs (tarjetas de memoria) facilitadas por el fabricante KINGNSTON. Conclusión que no queda desvirtuada por la impugnante pues el hecho de que en el acuerdo de 21 de marzo de 2016 se reservaran acciones o posible reclamación de sobrecostes por parte de COS, es lo que está posibilitando que se resarza el sobrecoste por incidencias respecto al reflejado en el subcontrato, pero no permite resucitar aquellas que necesariamente quedaron englobadas en el acuerdo alcanzado en 2016, como lo son las que obedecieron a las tarjetas de memoria (6.327 incidencias según lo afirmado en las páginas 24 y 71 de la contestación y reconvención), comprendiendo el acuerdo transaccional la liquidación de cualquier disputa o controversia pasada entre ATOS y COS que tuviera su origen en los defectos producidos en las tarjetas SD, ya que lo que precisamente motivó la firma del documento fueron los problemas acaecidos con las citadas tarjetas.

Sentado lo que antecede, la cuestión queda circunscrita a las 4.784 incidencias restantes, que son las que se han tenido en cuenta por el juzgador para fijar la cantidad adeudada por este concepto; concediéndose, en concreto, la suma de 67.377,38 €, partiendo de un total de 5.384 incidencias (las 4.784 referidas más 600 incidencias relativas a las fundas), y restando las contratadas hasta la resolución del contrato (1.125 incidencias). Pronunciamiento del que discrepa COS, con el alegato de que debe atenderse a la prueba pericial y que existió un error en el escrito de contestación y demanda reconvencional; argumento que no puede ser atendido, pues lo indicado en la reconvención debe prevalecer sobre la cifra reflejada en el informe pericial, sin que la existencia del supuesto error, que ahora se aduce, fuese advertido en la primera instancia, lo que supone la introducción de una cuestión nueva en la alzada. Por otro lado, tampoco se ha demostrado que la cifra de incidencias que indica el perito sea la correcta y la de la reconvención la errónea, toda vez que COS indicó el dato de las incidencias originadas por problemas de las tarjetas conforme al sistema de gestión de incidencias y los correspondientes partes asociados, según afirmaba en la demanda reconvencional.

Procede, en consecuencia, la integra desestimación de la impugnación formulada.

OCTAVO. -La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan al recurrente, y las de la impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por ATOS SPAIN, S.A. así como la impugnación deducida por COS MANTENIMIENTO S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 57/2018, se confirma dicha resolución; con imposición a las partes de las costas causadas en la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.