Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1368/2018 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.368/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 1 DE TORROX.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 129/2016.

S E N T E N C I A Nº 168/20

En la ciudad de Málaga a dieciséis de marzo de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Primarla S.L., representada por el procurador don agustín Moreno Kustner, defendida por el letrado don Fernando López Linares, frentea la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 129/2016, tramitado por el juzgado Mixto número 1 Torrox. Es parte recurrida doña Reyes, representada por la procuradora doña María Jesús Martín Acosta, defendida por por el letrado don Antonio Juárez Mota.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-juez del juzgado Mixto número 1 Torrox dictó sentencia el 2 de abril de 2018, en el procedimiento ordinario 129/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de PRIMARLA S.L., contra Dª. Reyes, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Martín Acosta, debo absolver y absuelvo a Dª. Reyes de las pretensiones deducidas en su contra; ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 17 de febrero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de Primarla S.L. frente a doña Reyes, en ejercicio de las acciones de nulidad, y subsidiaria de resolución contractual, e indemnización de daños y perjuicios, imponiendo las costas procesales a la demandante, pronunciamiento con el que discrepa esta última mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando como motivo, en síntesis, y sin enunciarlo expresamente, error en la valoración de la prueba respecto de los hechos en que sustenta las pretensiones ejercitadas en la demanda, la nulidad absoluta, o en su caso, anulabilidad, y subsidiaria de resolución del contrato de arrendamiento, insistiendo en la procedencia de la indemnización por lucro cesante, que ha quedado imprejuzgada.

La parte demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Las acciones ejercitadas de forma acumulada en la demanda son las de nulidad del contrato de arrendamiento suscrito el 15 de marzo de 2015 con la sra. Reyes, sobre el local propiedad de la misma, ubicado en la CALLE000 NUM000- NUM001 ( CALLE001 NUM000), de Nerja, de tres plantas, la planta baja, destinada a local y patio, la segunda planta, con una terraza y dos viviendas, y una tercera altura donde existe una terraza. Relataba la recurrente en la demanda que, tras realizar obras de modernización y redecoración del local, abrió al público el 1 de abril, produciéndose a los pocos días inundaciones por aguas de lluvia que le obligaron al cierre. En el mes de mayo, la puerta de entrada desde la calle a la terraza principal fue precintada por la Policía Local por falta de licencia, lo que le obligó a cesar nuevamente en la explotación, dejando de pagar la renta pactada en el mes de agosto de 2015 con el objeto de renegociar con la propietaria el importe de la renta ante el perjuicio irrogado. El local volvió a inundarse en el mes de septiembre, comprobando que el tejado del edificio estaba parcialmente hundido, con grave riesgo de derrumbe, por lo que requirió por conducto notarial a la propietaria la realización de las obras necesarias, comunicándole la suspensión del pago de la renta ante la imposibilidad de seguir explotando el local, informándole el Ayuntamiento que no podía otorgarle la licencia de apertura de la terraza por la ilegalidad de la construcción y la existencia de un expediente sancionador que culminó cfon Resolución que decretaba su demolición.

Solicitaba el dictado de sentencia por la que se declarara la nulidad del contrato de arrendamiento, y subsidiariamente, su resolución, en ambos casos con condena al pago de la indemnización por lucro cesante.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia ha desestimado la demanda. El magistrado de instancia, tras exponer las posiciones de las partes, analiza las acciones ejercitadas en el párrafo primero del fundamento de derecho segundo, objetando que ' la parte actora ejercita con carácter principal una acción constitutiva de nulidad relativa o anulabilidad, si bien lo hace de manera ciertamente confusa, por cuanto la acción de nulidad de pleno derecho, supone la falta de los requisitos necesarios que prevé al art. 1261 CC para que exista contrato (consentimiento, objeto y causa), mientras que la acción de anulabilidad o nulidad relativa invocada en la demanda con carácter principal, supone que, aún existiendo los requisitos del art. 1261 CC , el contrato adolece de alguno de los vicios que lo invalidan con arreglo a la ley ( art. 1301 del CC ). Y en el caso de autos la parte actora confunde ambas acciones, pues refiere en su demanda que el consentimiento estaría viciado por 'error' en el que habría incurrido la parte arrendataria al prestar su consentimiento, si bien ese error le habría sido inducido 'dolosamente' por la parte arrendadora al afirmarle que podía hacer uso de la totalidad del inmueble para su explotación como restaurante a sabiendas de las gravísimas averías que presentaba el inmueble en su cubierta y de la orden de demolición que pesaba sobre una de las terrazas. Junto a estas afirmaciones que, sin separación alguna, fundamentarían la acción de anulabilidad por error y por dolo, añade sin embargo la existencia de causa ilícita que afecta a parte del contrato referido a una obra ilegal, sobre la que pesaba una orden de demolición, en concreto una de las terrazas. La existencia de esta causa ilícita, por aplicación del artículo 1275 CC , daría lugar a inexistencia de causa en el contrato y determinaría su nulidad de pleno derecho. Para mayor confusión, la parte ejercita con carácter subsidiario la acción de resolución del contrato, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1124 del CC , por incumplimiento de la parte compradora de realizar las reparaciones necesarias para llevar a a cabo la explotación del local arrendado, por lo que, con carácter subsidiario está admitiendo la perfección y consumación del contrato del que solicita su nulidad -relativa y de pleno derecho- con carácter principal'.

Respecto de la acción de nulidad, analiza las estipulaciones contenidas en el contrato de arrendamiento, fundamentalmente la tercera, en la que las partes hicieron constar expresamente que ' el presente contrato no es de adhesión y se ha pactado por ambas partes de forma expresa y detallada, sin suscripción general del mismo, sino previa negociación particular de las diferentes estipulaciones y pactos que conforman el mismo', y la desestima por las razones expuestas en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo: 'no puede hablarse de maquinaciones insidiosas -siquiera por falta de información suficiente- por parte de la demandada en el momento de suscribir el contrato, ni tampoco de un error excusable y esencial a la hora de prestar su consentimiento la actora, en atención a la actividad que efectivamente desarrolló durante los primeros meses en el local y el conocimiento que como empresario hostelero se le ha de presuponer a su representante legal. Y respecto a la causa torpe, como mínimo, no puede excluirse un grado de culpa de la actora por su falta de diligencia a la hora de realizar las comprobaciones oportunas, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1306 CC , tampoco procede acordar la nulidad de pleno derecho del contrato, ni de la parte del mismo referida a la terraza en cuestión, que por lo demás no es mínimamente delimitada ni identificada en el contrato de arrendamiento -dado que el arrendatario manifiesta que la conocía y que estaba conforme con ella-'.

La acción resolutoria, ejercitada con carácter subsidiario, es analizada en el fundamento de derecho tercero, anticipando, en su párrafo primero, que ' difícilmente va a poder solicitar una de las partes contratantes la resolución de un contrato sinalagmático que, como tal, genera obligaciones para ambas, cuando reconoce por su parte no haber cumplido una de las obligaciones esenciales que le compete, cual es el pago de la renta pactada', y considerando que su fundamento sería el incumplimiento por parte de la arrendadora de la obligación de realizar las reparaciones necesarias, concluye, en el último párrafo del citado fundamento de derecho que 'no acredita la actora la existencia de otras que no hubieran sido atendidas por la demandada de manera adecuada, por lo que en absoluto puede considerarse acreditado el incumplimiento por parte de ésta como fundamento de la pretensión resolutoria instada con carácter subsidiario, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la misma'.

En consecuencia, desestima la demanda, imponiendo a la demandante las costas procesales devengadas.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la entidad demandante es, como apunta la demandada al oponerse al mismo, jurídicamente impreciso, al no enunciar el o los motivos en que se articula, lo que no implica causa de admisión (no es alegada por la demandada), pues la recurrente expone 'las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', dando así cumplimiento a lo dispuesto en el art. 458.2 LEC, y expone las razones por las que discrepa con los razonamientos del magistrado de instancia que abocan en el rechazo de la acción de nulidad, y la subsidiaria de resolución, referidas al contrato de arrendamiento concertado en su día.

No obstante, repara la sala en la confusión en que incurre la recurrente en el planteamiento de la acción de nulidad, de la que ya adolecía la demanda y ha sido puesta de manifiesto por el magistrado de instancia en la sentencia recurrida, al mezclar los conceptos de nulidad absoluta o radical y la nulidad relativa o anulabilidad, que son conceptos distintos.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001 que, a los efectos de la ineficacia contractual, son perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad, de una parte; y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. El primero comprende los supuestos en que, o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 CC (consentimiento, objeto y causa) , o se celebra vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que a la formación del consentimiento concurre cualquiera de los denominados 'vicios de la voluntad' (error, violencia, intimidación o dolo).

En la demanda, las acciones ejercitadas por la recurrente fueron la de nulidad relativa, o anulabilidad, con carácter principal, y subsidiariamente, de resolución contractual. Así lo indicaba en el fundamento de derecho VIII, denominado Acción ejercitada,en los términos siguientes: ' Mediante esta demanda la actora ejercita acumuladamente la acción de nulidad relativa o anulabilidad del contrato de arrendamiento suscrito por las partes por error en el consentimiento prestado por la arrendataria, mediante dolo de la arrendadora y, como consecuencia de la misma, la de indemnización por daños y perjuicios', añadiendo, en el siguiente párrafo que 'Con carácter subsidiario a la acción de nulidad se ejercita la de resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de las obligaciones esenciales de la arrendadora, la que igualmente se acumularía a la indemnización por daños y perjuicios', y lo reitaraba en el suplico de la demanda, al solicitar el dictado de sentencia por la que se condene a la demandada a 'Estar y pasar por declaración de nulidad del contrato(...)', y 'subsidiariamente, en el supuesto de no prosperar la acción de nulidad relativa o anulabilidad(...)'.

En el desarrollo argumental del motivo del recurso trata de combatir el pronunciamiento de la sentencia que ' acusa a esta parte de confusión a la hora de ejercitar las acciones acumuladas en la demanda' (sic), y sin embargo, reincide en la confusión que ya se evidecia en la demanda, alegando que 'se está ejercitando una acción de nulidad o anulabilidad del contrato de arrendamiento basado en dos motivos: la ilegalidad del objeto, pues se alquila como parte del restaurante una terraza que no puede tener esa finalidad pues se trata de suelo de dominio público, y por error en el consentimiento, provocado dolosamente por la arrendadora al arrendatario que ha sido movido a engaño a la hora de firmar el contrato', desarrollando los dos motivos, que califica de nulidad, cuando el primero lo sería de nulidad aboluta o radical, al faltar uno de los requisitos esenciales que el art. 1.261 CC exige a todo contrato, la causa, cuya ilicitud denuncia, y el segundo de nulidad relativa o anulabilidad por error vicio del consentimiento ( art. 1.301 CC). Pero es que, además, no anuda a la declaración de nulidad los efectos previstos en el art. 1.303 CC, sino que solicuta una indemnización por lucro cesante, que únicamente procede en los supuestos de resolución contractual ( art. 1.124 CC).

Las anteriores consideraciones harían innecesario analizar el motivo de nulidad absoluta o radical, que no fue ejercitada en la demanda, y enfocar el recurso desde la óptica del error como vicio del consentimiento.

Puesto que el recurso, sin mencionarlo expresamente, se articula sobre una errónea valoración de la prueba en relación con las causas de ineficacia contractual esgrimidas en la demanda, hemos de acudir a la doctrina, pacífica y reiterada del Tribunal Supremo (expuesta, entre otras muchas, en sentencias de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991), que recuerda que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer, por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

En el recurso de apelación, a diferencia de lo que ocurre con el de casación, el art. 456 LEC otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que se refiere a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993, 18 de febrero y 5 de mayo de 1997, y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996), pues como indica, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal', añadiendo los autos de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, que el único límite es la prohibición de la 'reformatio in peius'' y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998).

El Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 24 de la Constitución española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, concluyen que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. La sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva; en particular, que el error debe ser patente, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La Sala, tras revisar la prueba practicada en relación con las alegaciones de las partes, con el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, comparte los razonamientos de la magistrada de instancia, lo que permite anticipar la desestimación del motivo del recurso, en su conjunto.

No obstante, damos respuesta al mismo, analizando, por separado, los submotivos en que se secompone.

1.- Nulidad (absoluta o radical), ausencia o ilegalidad de la causa.

Refiere la recurrente que la terraza de la que dispone el inmueble arrendado era elemento esencial para su explotación como restaurante, dada su privilegiada sutuación, sobre todo en período estival, por lo que la imposibilidad de uso, al estar ubicada en suelo de dominio público, es motivo de nulidad por audsencia o ilegalidad de la causa, como advierte la demandada al oponerse al recurso.

Es doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en la sentencia 359/2015, de 10 de junio, que ' la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico- social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico', de manera que, como dispone el art. 1.275 CC, los contratos sin causa, o con causa ilícita (entendida esta última como aquella que se opone a las leyes o a la moral), no producen efecto alguno, lo que implica nulidad radical, y en el presente supuesto, la causa existe, la intención del recurrente de explotar el local de negocio como restaurante, que le llevó a concertar el contrato de arrendamiento, que lo era de local de negocio (uso distinto al de vivienda), y no de industria, como pretende calificarlo la recurrente en el desarrollo argumental del motivo para justificar el error a que fue inducida al creer que el negocio o industria que arrendaba contaba con todas las licencias municipales, introduciendo un hecho nuevo que no controvertido en la instancia, lo que impide su análisis, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias 662/2010, de 27 octubre , 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, rec. 1503 de 2007 , y 8 de octubre de 2012), quelos hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur').

Como alega la demandada al oponerse al recurso, no es cierto que la arrendadora se comprometiera a entregar a la recurrente las licencias necesarias para la explotación del negocio de restauración, pues ninguna de las cláusulas del contrato de arrendamiento contiene dicha mención. Por el contrario, era obligación de la recurrente gestionar los cambios de licencias, la renovación de las existentes o su obtención, sin que sea de recibo justificar su total inactividad al respecto, impropia de un profesional de la restauración, en la creencia de que el local contaba con las licencias preceptivas para su inmediata apertura al público; de hecho, el Ayuntamiento de Nerja le requirió la obtención de la licencia preceptiva o, en su caso, el cambio de titularidad, gestiones que debía conocer por su condición de profesional del sector.

Llama la atención que la recurrente, sin acreditarlo, alegue imposibilidad de explotar el negocio, cuando lo cierto es que ha seguido haciéndolo, al menos hasta el mes de noviembre, o diciembre, de 2015, contando incluso con personal contratado, de que ha mantenido a una empleada hasta el cese, al parecer, definitivo, en la explotación del local. Pero, además, una vez que tuvo conocimiento de la ausencia de licencia para el uso de la terraza, y su supuesta situación de ilegalidad, no requirió a la arrendadora la resolución del contrato, ni instó de forma inmediata su nulidad; por el contrario, refiere en el recurso que dejó de abonar las rentas, a partir del mes de agosto de 2015, por la imposibilidad de explotar la terraza, 'y porque, se consideraba había de reducirse la renta en base a ello' (sic, folio 5); lo que evidencia que la misma no era elemento esencial del contrato, pues de ser así no se explica esa intencón de mantener su vigencia reduciendo el importe de la renta. Pero, además, el oficio remitido por el Ecmo. Ayuntamiento de Nerja no acredita que la terraza sea ilegal, pues los dos expedientes sancionadores se incoaron por una serie de irregularidades, como la existencia de una escalera, ubicada en zonas verdes, el solado de la terraza realizado sin licencia de obra, y la existencia de edificaciones semidemolidas en el patio, no en la terraza, de la vivienda ubicada en el número NUM000, que no es el inmueble arrendado. Dichos expedientes culminaron, uno con la imposición de multa, y el otro, con la orden de demolición de la escalera, que ha sido recurrido por la demandada.

En definitiva, no existe prueba alguna que acredite (pese a ser carga que incumbe a la recurrente, por aplicación del art. 271 LEC) que el inmueble arrendado no era apto para el destino proyectado, ni que el Consistorio ordenara, y/o ejecutara, el precinto del local, que motivara el cese de la actividad en el local.

2.-Nulidad por error vicio del consentimiento. Actuación dolosa de la arrendadora demandada.

El motivo se sustenta en la ocultación por parte de la demandada del estado de la cubierta del inmueble, con riesgo de ruina de toda la edificación, discrepando del razonamiento del magistrado de instancia que lo rechaza al no constar queja alguna del arrendatario de la vivienda de la planta superior al local, que se encunentra debajo del tejado, que sería el primer afectado, pues el mismo no llegó a habitar la vivienda, y en cualquier caso la cubierta forma parte de toda la edificación, que se ve afectada por las humedades, comprometiendo seriamente su seguridad y estabilidad, situación conocida por la arrendadora desde hace años; de hecho el inquilino la vivienda interpuso demanda que concluyó con sentencia que condenó a la demandada a llevar a cabo las reparaciones precisas.Tampoco es determinante que revisara el local antes de concertar el contrato, pues no accedió a la vivienda superior ni, por tanto, comprobar el estado de la cubierta del edificio, que podía apreciarse desde la terraza, a la que apenas accedía al no poder explotarla por falta de licencia, siendo el propietario del negocio colindante el que, a finales de octubre de 2015 le advirtió del grave estado de deterioro que presentaba.

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que, de haber conocido el grave estado de deterioro del inmueble, no habría concertado el contrato de arrendamiento.

El motivo ha de ser desestimado.

Las sentencias del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero, resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, afirmando, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El art. 1.266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona, en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art.1261.2 CC). La sentencia del Tribunal Supremo 215/2013, de 8 de abril, exige que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, y además, ha de se esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre, de manera que la jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar, diligencia que ha de apreciarse valorando todas las circunstancias concurrentes. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

La recurrente admitió haber examinado el inmueble objeto de arrendamiento antes de concertar el contrato, y así consta en la estipulación segunda, en la que declaró conocer y estar conforme con su estado. La cubierta o tejado es un elemento estructural del edificio perfectamente visible, y lo era desde la terraza, resultando contradictorio que la recurrente alegue que esta última era elemento esencial del inmueble para su arrendamiento, y sin embargo, para tratar de justificar que desde la misma se apreciaba perfectamente el tejado del inmueble, refiera que apenas la visitó al no tener licencia de apertura, y menos comprensible resulta que no fuera hasta transcurrido varios meses cuando el propietario del negocio existente en el inmueble colindante le advirtiera del grave estado de deterioro de la cubierta, pese a haberse producido, supuestamente, dos inundaciones por aguas de lluvia, que debieron motivar comprobaciones sobre su origen.

Consta acreditado que la demandada ha iniciado las obras de reparación de la cubierta, apuntalando el edificio, aunque tal circunstancia no incidiría sobre el error como vicio del consentimiento, sin perjuicio de otras acciones que la recurrente pudiera ejercitar, que no son objeto del procedimiento.

3.- Resolución del contrato por incumplimiento de la arrendadora de la obligación de realizar la reparación de las averías existentes en el local.

Discrepa la recurrente del razonamiento del magistrado de instancia que recha dicha causa de ineficacia contractual, dado el previo incumplimiento de la obligación del pago de la renta, alegando que el impago vino motivado por ese previo incumplimiento por parte de la arrendataria, insistiendo emn que no ha ejecutado las obras necesaras en la cubierta del edificio.

Suerte desestimatoria merece el motivo, compartiendo la sala los razonamientos del magistrado de instancia, pues ciertamente, es requisito imprescindible para el ejercicio de la acción resolutoria regulada por el art. 1.124 CC que quien la inste haya cumplido lo que le incumbe, lo que no ocurre en el presente supuesto, pues la recurrente reconoce que dejó de abonar la renta tras la primera 'supuesta' inundación del local, que no ha quedado acreditado, pero que el cualquier caso no justificaba por el previo incumplimiento por parte de la arrendadora, sino como medida de presión para obtener una rebaja de la renta, y así lo explica en el desarrollo del motivo que denuncia la nulidad del contrato por ilicitud de la causa, al que dimos respuesta anterioremente.

Además, el primer requerimiento a la arrendadora para que ejecutara las obras de reparación precisas se produjo, vía notarial, en noviembre de 2015, cuando la recurrente ya adeudaba varias mensualidades

Lo anterior sería suficiente para desestimar el motivo, aunque añadimos que la recurrente no ha acreditado ese incumplimiento, en concreto qué obras eran precisas y no han sido ejecutadas, constando en el procedimiento que la demandada ha procedido a apuntalar la cubierta del edificio, imprescindible para evitar daños al resto del edificio, y ha comenzado las obras de reparación.

Por las razones expuestas, procede confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Agustín Moreno Kustner, en representación de Primarla S.L, frente a la sentencia dictada el 2 de abril de 2018 por el Magistrado-juez del juzgado Mixto número 1 de Torrox, en el procedimiento ordinario 129/2016, dedemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el mismo.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estando en suspenso el plazo de interposición, que comenzará a correr una vez se levante el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, con el procedimiento, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.