Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 562/2018 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000168/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D.. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 16 de abril del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 562/2018, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 391/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante, los demandados , D. Jose Carlos y Dª Piedad representados por el Procurador D. Eduardo
de Pablo Murillo y asistidos por el Letrado D. Juan de la Fuente Gutiérrez; parte apelada, la demandante,
COPROPIETARIOS PS DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira
y asistida por la Letrada Dª Virginia Beguiristain Celayeta.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 391/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda formulada por COPROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 frente a COPROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM001 , EZCADO SL, D. Jose Carlos , Dª. Piedad , D. Alfonso , Dª Eva María , Dª. Adelina y D. Anselmo , acuerdo declarar que la finca propiedad de la actora, no está gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de la demandada y condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Asimismo condeno a la demandada al cierre de las cuatro ventanas abiertas en la pared de su edificio sobre el patio descrito en el hecho primero, o a su reducción a las dimensiones y con los requisitos que establece para los 'huecos de ordenanza' la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra.

En cuanto a costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Jose Carlos y Dª Piedad .



CUARTO.- La parte apelada, COPROPIETARIOS PS DIRECCION000 NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 562/2018, habiéndose señalado el día 12 de marzo de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La Comunidad de propietarios de Paseo de DIRECCION000 , núm. NUM000 , presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Iruña/Pamplona, contra la Comunidad de propietarios de Paseo de DIRECCION000 , núm. NUM001 , y que luego amplió frente a los copropietarios de esta segunda, Ezcaldo S.L., Jose Carlos y Piedad , del NUM002 , Alfonso y Eva María , del NUM003 , y Adelina y Anselmo , del NUM004 , para que se declare que la finca propiedad de la Comunidad actora, no está gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de la Comunidad de los codemandados, se condene a éstos a estar y pasar por esta declaración, y asimismo se les condene al cierre de las cuatro ventanas abiertas en la pared de su edificio sobre el patio que se describía, o a su reducción a las dimensiones y con los requisitos que establece para los 'huecos de ordenanza' la ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra; subsidiariamente, si se estimase que la demandada ha adquirido un derecho de luces y vistas sobre la finca de la actora, se condene a la demandada al restablecimiento de la servidumbre de luces y vistas a sus propios términos y alcance, es decir a restablecer los huecos a las dimensiones, posición, tamaño, ubicación y características que tenían anteriormente; con imposición de las costas a la parte demandada.

Resistiendo los demandados comparecidos, la Comunidad de Paseo de DIRECCION000 , núm. NUM001 , y los copropietarios, con diferentes representaciones y defensas -común la de Ezcaldo S.L. y los propietarios del NUM003 -, solicitaron la íntegra desestimación de la demanda, negando las legitimaciones activas y pasivas, afirmando la existencia del patio común como belena que autoriza el uso, en todo caso, la adquisición por prescripción adquisitiva del derecho de luces y vistas, y subsidiariamente, en el peor de los casos, que la ausencia de derecho no supone, por distancias, ni por la falta de perjuicio, el deber de cerramiento de los huecos.

Los Sra/es. Adelina y Anselmo , pidieron el llamamiento judicial de terceros, los anteriores propietarios que les vendieron la vivienda del piso NUM004 , tiempo después de las comunicaciones y actuaciones de las Comunidades de propietarios implicadas, en garantía del derecho de propiedad libre. Fue desestimada la petición por el Juzgado, pero estos codemandados han llegado a un acuerdo transaccional homologado por auto 15 de febrero de 2018, y que consolida la existencia de sus huecos.

Celebrado el acto del juicio de los procesos el 22 de noviembre de 2017, recayó sentencia del Juzgado del día siguiente, la cual estimó íntegramente la demanda acordando declarar que la finca propiedad de la actora, no está gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de los demandados, y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y asimismo condenando a la demandada al cierre de las cuatro ventanas abiertas en la pared de su edificio sobre el patio, o a su reducción a las dimensiones y con los requisitos que establece para los 'huecos de ordenanza' la ley 404 FN; sin embargo de que no impuso el reembolso de las costas a ninguna de las partes.

Únicamente han recurrido en apelación los Sra/es. Piedad , postulando la revocación de la sentencia, para que sea desestimada la demanda, formulando escrito de oposición al recurso la Comunidad de propietarios de Paseo de DIRECCION000 , núm. NUM000 , sin impugnar en ningún punto la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Fáctico La versión judicial de los hechos, que puede asumirse que el juzgador de la instancia acoge desde la postura de las partes, dado que hay una prolija reproducción de las versiones de las dos posiciones de parte, sin dejarse luego muy claro qué es lo que considera probado por el magistrado sentenciador, cabe sea resumida en el siguiente relato: 1.- En la pared trasera del edificio de la demandante, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 (fachada norte), existe un patio de luces, del que pertenecen a dicha comunidad 40,54 m2, y aproximadamente 5,45 m2 a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM005 , en una muy pequeña franja de terreno debajo de su tejado y a lo largo de su edificio, y cuyos cuatro lados son, al norte la pared trasera de CP CALLE000 NUM005 , sur la pared trasera de CP DIRECCION000 NUM000 , oeste pared trasera de CP DIRECCION000 NUM006 , y este pared trasera de CP DIRECCION000 NUM001 .

2.- En la pared trasera de CP DIRECCION000 NUM001 , al patio indicado se abría en planta NUM007 una ventana de pequeñas dimensiones, aproximadamente 70 x 100 cm, pegada al muro de CP CALLE000 NUM005 , parcialmente oculta por un tubo de salida de humos, y tapiada desde el lado de CP DIRECCION000 NUM001 ; en la planta NUM002 , en que inicialmente no había huecos, en el año 1992, se abrieron dos ventanas de 90 x 110 cm aproximadamente; en las plantas NUM003 y NUM004 , existía un hueco por planta, de aproximadamente 80 x 100 cm, pegado a la fachada y tapados parcialmente por la fachada de CP CALLE000 NUM005 y el tubo, con barrotes, muy altos respecto del forjado de las viviendas; y en la planta bajo cubierta, había dos ventanas de 100 x 100 cm aproximadamente, con rejas.

3.- La pared trasera de CP DIRECCION000 NUM001 pertenece a un muro que va desde el DIRECCION000 a la CALLE000 , y que comparte el aguante de las cargas del edificio de dicha comunidad demandada y de los edificios de CP DIRECCION000 NUM000 y de CP CALLE000 NUM005 .

4.- El edifico de CP DIRECCION000 NUM001 fue derribado, y al proyectarse una nueva construcción por el arquitecto Rubén , el presidente de CP DIRECCION000 NUM000 , también arquitecto, Teodoro , advirtió estérilmente a su colega que lo planeado en cuanto a huecos en las fachada trasera era erróneo, porque el muro era medianil, y no tenían los propietarios de CP DIRECCION000 NUM001 derecho de luces y vistas.

5.- El constructor del nuevo edificio de CP DIRECCION000 NUM001 solicitó por e-mail permiso a la administradora de CP DIRECCION000 NUM000 para colocar un andamio protector en el 'muro medianero situado en el patio de luces común DIRECCION000 NUM000 - CALLE000 NUM005 '; y la presidenta de CP DIRECCION000 NUM000 envió carta a la administradora de CP DIRECCION000 NUM001 'con el fin de realizar obras de acondicionamiento en las paredes medianeras de los patios interiores'.

6.- El nuevo edificio de CP DIRECCION000 NUM001 ha sustituido las siete ventanas preexistentes de su pared trasera por cuatro ventanas de 120 x 120 cm aproximadamente, totalmente practicables, remetidas, y ubicadas en cuatro de las plantas del edificio, las que abren al patio centradas en el paño respecto de las fachadas traseras de las CCPP comuneras del patio (a 183 cm de la pared de CP DIRECCION000 NUM000 ).

7.- La distancia oblicua de las ventanas de la repetida pared trasera al cierre de los vuelos de CP DIRECCION000 NUM000 es de 44 cm, según el dictamen del Sr. Teodoro , y de 68 cm, según el dictamen del Sr. Rubén 8.- Los codemandados Anselmo y Adelina , adquirieron la vivienda de la planta NUM004 de CP DIRECCION000 NUM001 el 9 de mayo de 2016, sin que fueran informados por los vendedores de los problemas de la ventana que abre al patio, que sustituye la que había en el edificio derribado. Estos copropietarios son los que han llegado a un acuerdo transaccional por el que la demandante respeta el derecho a tener su ventana, y que ha homologado el Juzgado.

9.- Los codemandados Jose Carlos y Piedad son propietarios de la vivienda de la planta NUM002 de CP DIRECCION000 NUM001 , en que regentan una pensión familiar, con una ventana que abre al patio, en sustitución de las dos que existían en el edificio derribado, del año 1992. Estos copropietarios son los apelantes.

10.- Los codemandados Alfonso y Eva María , son propietarios de la vivienda de planta NUM003 , y la mercantil Ezcaldo S.L. es la propietaria de la planta NUM007 , ambas que tienen respectivamente las otras dos ventanas de las cuatro del nuevo edificio. Estos copropietarios ha consentido la sentencia apelada.

El método del recurso de apelación no distingue debidamente entre cuestiones de hecho y de derecho, en una censura extensa de la sentencia de primera instancia, lo que compromete la resolución, puesto que el sistema de apelación limitada encuentra una restricción en el plano fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la revisión fáctica, que no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, e impide sustituir el resultado del juzgado fuera de lo que no concrete quien apela, y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. En este tipo de recursos, el Tribunal tiene que acertar, expurgando del largo escrito del apelante aquello que parece censurar la apreciación probatoria de la instancia, para restar, añadir o modificar algún hecho probado, de entre los recogidos, cuando es una carga de la parte, sin que quepan aportaciones de oficio ni cuestiones nuevas.

En primer lugar, se ataca la consideración de la pared trasera abierta al patio de vecindad de la CP demandada como muro medianero -que la demanda dice medianil, y se supone que es lo mismo-, pero ello es un concepto jurídico, y en el plano fáctico lo que ha de registrarse es el dato histórico y/o físico por el que un paramento pueda compartirse entre inmuebles colindantes. En el caso, la sentencia recurrida ha valorado lo que mantiene el dictamen pericial del Sr. Teodoro , y que corroboran los documentos nos. NUM003 y NUM004 acompañados con la demanda, de la opinión técnica del arquitecto Inocencio , quien fue el autor del proyecto del edificio de cuatro plantas de CP DIRECCION000 NUM000 , y los documentos nos 2, 3, 6 y 9 de los aportados con la demanda, de los que concluye un hecho controvertido ex art. 281 LEC.

Ciertamente, un concepto jurídico no puede ser un hecho admitido por la parte, y sin embargo, los documentos nos 6 y 9 indican que la constructora del nuevo edificio de CP DIRECCION000 NUM001 , lo mismo que su administradora, asumían que el muro era medianero, y así se hace constar. Lo que informa el Sr. Teodoro accede al punto 3.- del relato de hechos, puesto que la opinión contraria del Sr. Rubén parte de la base de distinguir porciones del muro, la que divide edificios, y la que es vana, al patio de luces, lo cual no es razonable.

La configuración del patio del litigio como una belena tampoco es cuestión de hecho, y en cuanto a los datos probados para una conclusión al respecto, el caso es que tenemos la descripción del título de propiedad y la inscripción registral del inmueble de CP DIRECCION000 NUM000 , y que la única utilización que se conoce por CP DIRECCION000 NUM001 del patio son precisamente la luz y ventilación de los huecos en general, objeto de la contienda, y las vistas de los huecos de la planta NUM002 , lo que nadie discute (además de la chimenea de humos ajustada a la pared trasera, y que precisamente estorbaba al hueco antiguo de planta NUM007 ).

En cuanto al tamaño de las dos viejas ventanas de los apelantes se discute si eran aproximadamente como los huecos de tolerancia del Fuero Nuevo, y admitimos la medición del Sr. Teodoro , 90 x 110 cm, según parece hacer la instancia, aunque otra contestación haya medido 80 x 130 cm. Es claro que no estaban a una altura impropia del piso, y servían para vistas.

Por último, el recurso introduce, al hilo de su alegación sobre abuso o uso no razonable del derecho de la CP DIRECCION000 NUM000 , un hecho extraprocesal consistente en que dicha comunidad puso precio a cada ventana (entre 10.000 y 12.000 euros), y previo pago es que ha arreglado después de la sentencia apelada el derecho de otros copropietarios, como los que han suscrito transacción judicial.

No hay más acreditación que las manifestaciones de la parte en su escrito forense, por lo que no cabe tenerlo por probado, al haberse introducido en el proceso explícitamente después de haberse sentenciado.

Tampoco está probado algo cercano a lo anterior, esto sí mencionado en el capítulo de legitimaciones en la primera instancia, capítulo ahora abandonado en apelación, y que es la oferta rechaza por la CP CALLE000 NUM005 , a fin de involucrarse en este proceso como demandante, y pedir compensaciones económicas por su derecho.

Otras circunstancias igualmente improbadas son irrelevantes para la resolución definitiva, como que el piso Sr. Teodoro tuviera abiertos huecos a un patio propio de CP DIRECCION000 NUM001 , sin que se le hubiera obstado, ya que una tolerancia no conduce a negar la ilicitud de consecuencia semejante; o que la ventana nueva de la pensión de los apelantes tenga colocada una mampara traslúcida para impedir las vistas, dado que las ventanas pueden abrirse.

Hasta aquí alcanza la revisión probatoria en la que la Sala ha 'asistido' a la parte recurrente para detectar sus intereses expresados de reforma de los hechos probados.



TERCERO.-Negatoria de servidumbre luces y vistas ante la reconstrucción de huecos en pared medianera La CP DIRECCION000 NUM000 ejerce una acción negatoria de servidumbre contra CP DIRECCION000 NUM001 y los copropietarios (cuatro) que tienen viviendas por pisos en las plantas NUM007 a NUM004 , a un patio de luces, para que se cierren los cuatro huecos (una ventana remetida practicable de 120 x 120 cm por cada planta), o los reduzcan a las condiciones de los huecos de ordenanza del Fuero Nuevo, o los repongan a las condiciones en que existían previamente a la reconstrucción del edificio determinados huecos en la pared.

Ni la CP DIRECCION000 NUM001 , ni los copropietarios de tres de las ventanas, apelan la decisión de la primera instancia, que estimó íntegramente la demanda, mientras que los copropietarios de una de las ventas, la de planta NUM002 , piso NUM002 de DIRECCION000 NUM001 , recurren en apelación. La situación y características de las ventanas en la actualidad es la misma para los cuatro pisos, pero no lo era históricamente, esto es, el NUM002 disponía de dos ventanas para vistas de 90 x 110 cm cada una, a buena altura, cuya distancia oblicua cada cual al paramento de cierre al patio de CP DIRECCION000 NUM000 era inferior a la que ahora tiene la ventana única. Además, los huecos preexistentes de quienes apelan se abrieron en 1992, al contrario que otros, mucho más antiguos. Dada esta situación disímil, y habiendo desaparecido del recurso de apelación el combate al respecto de las respectivas legitimaciones entre partes, resulta procedente el conocimiento por separado de la resistencia de los Sra/es Piedad , propietarios del piso NUM002 , donde regentan una pensión, sin que el aquietamiento de otros interesados comprometa su posición jurídica, y aprovechando a los apelantes la prueba adquirida por el proceso, aunque lo haya sido a iniciativa de otra de las partes que sostenía la misma posición.

La primera alegación técnica del recurso se enfrenta a la consideración del juzgador a quo, de que a pared en que se habrían los huecos antiguos, y actualmente la ventana, es medianera de las fincas de CP DIRECCION000 NUM000 y CP DIRECCION000 NUM001 , y por lo tanto, a la aplicación de los arts. 571 y ss. CCiv.

La sentencia, además de valorar la opinión de los peritos, inclinándose por la emitida por el Sr. Teodoro , razona que 'en la documental obrante en las actuaciones como documento nº 6 (email) y nº 9 que están haciendo referencia al concepto obra en pared medianera que en su momento no se negaron por la otra parte, de tal manera que siguiendo el artículo 281.3 de la LEC nos encontramos con un reconocimiento de parte que no es necesario publicitar más allá de esos documentos, sin olvidar los documentos nº 2 y 3 de la demanda en que se está haciendo referencia precisamente a esa medianería'.

En efecto, como se ha avanzado, lo incontrovertido para una parte debe referirse a hechos, no a conceptos jurídicos, y tiene que venir reconocido por un representante de la parte (en el nuestro caso, no el representante orgánico de la CP, sino para las personas físicas codemandadas, ellas mismas o quienes hayan apoderado), por lo que no tiene aplicación en el caso el art. 281.3 LEC.

Otra cosa es que lo consignado en el punto 5.- de la relación de hechos, en lo que para atención, entre otras cosas, la sentencia para atribuir el carácter medianero a la pared en que se abre la ventana de los apelantes, esto es, que el constructor del nuevo edificio de CP DIRECCION000 NUM001 solicitara por e-mail permiso a la administradora de CP DIRECCION000 NUM000 para colocar un andamio protector en el 'muro medianero situado en el patio de luces común DIRECCION000 NUM000 - CALLE000 NUM005 ', y que la presidenta de CP DIRECCION000 NUM000 enviara carta a la administradora de CP DIRECCION000 NUM001 'con el fin de realizar obras de acondicionamiento en las paredes medianeras de los patios interiores', debe valorarse como indicio de la voluntaria admisión de que la pared es medianera, esto es, un dato que no lo prueba, pero sí tiene potencialidad de probarlo, conectado o interrelacionado con otros. De un lado, indica que en la construcción del nuevo edificio no se derribó la pared, sino que se mantuvo y protegió, y de otro, que en el conflicto entre comunidades por la reparación de la pared (del que dan cuenta los autos) se basó en que la misma se compartía, lo que infiere que se tenía por elemento comunitario o indiviso.

Y no es que se valoren otros indicios para ser 'cruzados' con los anteriores, sino que la prueba directa procede del informe pericial de la parte actora, el cual en sana crítica (cfr.: art. 348 LEC) acredita un dato esencial que conlleva la medianería, como es lo que se denomina medianería de carga, esto es, que las cargas del muro se soportan no sólo de un edificio en la colindancia sino de los dos o más, que son fincas divididas por el muro (lo adverso al signo externo contrario del art. 573.4º CCiv).

Aunque el Código civil califica la medianería de servidumbre, no hay predio dominante y predio sirviente, sino que los propietarios colindantes tienen cierta comunidad de utilización, incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio de otro, y así lo reconocen las SSTS de 28 de diciembre de 2001 ( RJ 2002,1649), 13 febrero 2007 (RJ 2007, 715) y 20 de junio de 2014 (RJ 2014, 4239). Lo mismo se define como comunidad especial en el Derecho de Navarra, y en este sentido, las SSTSJN de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 740) y 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2217).

La pertenencia común de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino al servicio de varias fincas (ley 376 FN). Y esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código civil en el art. 572, lo mismo que el art.

573 establece signos exteriores contrarios a la medianería, ambas realidades, presunción y signos contrarios, de aplicación supletoria en Navarra (ley 6 FN). Como explica la STSJN de 2 de julio de 2012 (RJ 2012, 11136): 'Ante la imposibilidad o extrema dificultad de acreditar en múltiples casos la pertenencia común o exclusiva de estos elementos a las propiedades colindantes o sólo a una de ellas, por la pérdida del propio título o la carencia de soporte formal, el Código, atendiendo a realidades comunes o habituales de la vida ordinaria (id quod plerumque accidit), sienta unas presunciones favorables y contrarias a la medianería, con el fin de facilitar su calificación; presunciones que, por ser iuris tantum y operar sólo en defecto de prueba sobre la propiedad discutida, en absoluto impiden que la condición medianera o privativa pueda sostenerse y declararse a partir del resultado de una prueba que la acredite al margen de los supuestos legales presuntivos. El que la medianería no resulte legalmente presumible por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 572 o concurrir alguno o algunos signos contrarios del artículo 573 del Código civil no es pues obstáculo para su apreciación a la luz de la prueba practicada en el proceso, sea porque ésta constate la existencia de una voluntad, expresa o tácita de los colindantes, concorde con la atribución al elemento de carácter medianero, sea porque evidencie su adquisición por usucapión' No hay discusión en las periciales de autos acerca de que la pared de los huecos divide la CP DIRECCION000 NUM001 y DIRECCION000 NUM000 , además de CP CALLE000 NUM005 . La opinión del Sr. Rubén se basa en que el edificio más antiguo es de CP DIRECCION000 NUM001 , construido en 1880, y posterior el de CP DIRECCION000 NUM000 en 1890 (el de CP CALLE000 NUM005 de 1930), y en que la pared trasera al patio es una fachada, en su caso prolongación del muro medianero, con lo cual viene a admitir que lo hay, pero que no en la parte del patio, dado que es un vano y se edificó antes.

Por consiguiente, la presunción de medianería milita en favor de la tesis de la demanda, si se considera que el muro es uno, como pared divisoria de los edificios contiguos 'hasta el punto común de elevación' (que sería ninguno en el espacio del patio), como sienta el art. 572.1º CCiv. Aunque la tesis de la contestación evoca la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime (véase la STSJN de 28 de marzo de 2008, RJ 2009, 300) de que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería ha de darse entre elementos homogéneos, esto es, para el caso, entre edificios, o entre jardines o corrales (presunción de art. 572.2º CCiv), de suerte que, entre elementos heterogéneos, y así, entre edificios y jardines o corrales (patios), la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse. En el asunto habría un edificio primeramente edificado, y luego un terreno sin edificar contiguo, en el que se edifica, pero con un patio, de tal manera que los elementos heterogéneos, el muro y el patio sin edificar, supondrían que el muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario. Por añadidura habría el signo exterior contrario de art. 572.1º CCiv, puesto que había huecos abiertos antes de la reconstrucción del edificio, como los hay en el edificio nuevo.

Sin embargo, esta opinión pericial parte de considerar que el muro no es uno y puede dividirse jurídicamente en tramos, esto es, que cuando divide los edificios puede ser medianero en un tramo, ya que sostiene las cargas de ambos (también en otro discontinuo, las cargas del terceramente construido del lado este de CP CALLE000 NUM005 ), mientras que el tramo que divide con un patio de luces es propio.

Y ello no es admisible, puesto que la homogeneidad de elementos, paredes o vanos, tiene que predicarse de un único muro, que va de una calle a otra, y así, la pericia del Sr. Teodoro , apoyándose en el anciano proyecto arquitectónico de Inocencio , quien levantó cuatro plantas en CP DIRECCION000 NUM000 , indica que las cargas de los edificios se soportan en común por el muro. Las que se soportan en el vano del patio son las propias de CP DIRECCION000 NUM001 , pero también las que se distribuyan desde los otros dos edificios contiguos, las carreras y armazones del muro los mismos.

Tanto el Sr. Teodoro como el Sr. Rubén , además de arquitectos que informan pericialmente, tienen intereses en el pleito, que resaltan las partes, pero es la prueba técnica con la que contamos, y resulta correcto guiarse por el dictamen del primero, no por mayor calidad, ni por mayor credibilidad, sino porque en punto al hecho de las cargas, para la inferencia jurídica correcta, el segundo emplea una premisa racionalmente inadecuada, que es compartimentar los sectores de la pared divisoria, para excluir de medianería el sector que divide del patio ajeno.

Y guiándonos por el dictamen correcto, la construcción originaria y una estructura arquitectónica de edificios que tienen el mismo porte (no uno principal y otro accesorio apoyado), en que el muro divisorio comparte cargas, sin otro signo externo contradictorio que los huecos debatidos, corrobora el resultado lógico de los otros indicios comentados. Porque la pared divisoria es medianera, también en el vano al patio, no se demolió con la reedificación sino que se mantuvo y rehízo, y porque es medianera, las CCPP DIRECCION000 NUM001 y NUM000 se han reclamado recíprocamente para su reparación, acometiéndola a la postre en común.

El recurso de apelación afea que la sentencia recurrida no haya extraído la consecuencia correspondiente del carácter medianero de la pared de las ventanas de los apelantes, y la condena dictada contempla a opción de reducir las ventanas a las condiciones de huecos de ordenanza de ley 404 FN.

Los pronunciamientos del fallo se sujetan al principio dispositivo, y está bien claro que conforme al art. 580 CCiv, el medianero puede abrir hueco en pared medianera con el consentimiento del otro. La solución técnica de las ventanas no se duda que responde a una solución arquitectónica segura y eficaz, por demás ajena a este proceso civil.

El explayar la negativa a acoger otras oposiciones de los codemandados, cuya premisa es que la pared del caso no es medianera, responde al principio de exhaustividad de las sentencias de art. 218.2 LEC, ya que si la prohibición legal indicada, con arreglo a la que los huecos preexistentes, como las actuales ventanas, no pueden abrirse en la pared medianera, y por lo tanto, la pretensión de cierre de las abiertas debe ser estimada, de todas las maneras, se desea de manera plausible argumentar que, incluso si la pared no fuera medianera, las otras resistencias de los codemandados tampoco pudieran atenderse.

Y no es un celo abundante cuando media la posibilidad de recurso devolutivo, puesto que permite la impugnación preventiva o cautelar de la parte beneficiada enteramente con la condena.

Porque, primero, los apelantes sostienen que, sin ser la pared en que abren su ventana un condominio de uso por medianería, es un condominio especial el patio al que aquélla se abre, intentando configurar el patio de luces como una belena o etxekoarte de ley 376 FN, según expediente para legitimar la apertura de la ventana.

Aunque el término belena designa comúnmente el estrecho callejón o pasadizo entre casas no unidas por pared medianera, no es consustancial a este elemento común su apertura al tránsito peatonal ni su accesibilidad desde la calle, y como la STSJN de 1 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1453) asevera, lo esencial de la belena, como pertenencia de dos o más fincas es 'su disposición en utilidad común de las casas contiguas, aunque entre los usos de que sea susceptible no se encuentre el paso entre ellas'. Pero como, por otra parte, la STSJN de 14 de junio de 2010 (RJ 2010, 7985) recuerda, si la ley 404 pfo.2º FN establece que sobre ellas cualquiera de los propietarios pueda abrir en pared propia huecos sin saledizos 'no es la existencia de los huecos la que acredita la belena común, sino ésta la que faculta a los propietarios para su apertura donde antes no los había y aunque nunca los hubiera tenido aquella pared'. Obviamente, si la pared de la ventana es medianera no puede ser que el patio, del lado al que se abre, que es de los otros medianeros se califique belena común. Pero aunque no fuera medianera, el título de propiedad inscrito de la finca matriz de CP DIRECCION000 NUM000 incluye muy explícita y expresivamente la mayor parte del espacio del patio en su propiedad (la otra pequeña porción es del vuelo del edificio de CP CALLE000 NUM005 ), toda la documentación administrativa en el proceso del Ayuntamiento de Pamplona y del Gobierno de Navarra recoge que el patio se conforma por CP DIRECCION000 NUM000 y CP CALLE000 NUM005 , y en fin, no ha habido ninguna prueba de cuál sea la utilidad que haya realizado del patio la CP DIRECCION000 NUM001 , puesto que no es que carezca de acceso, sino que no prueba que tengan conducciones o tuberías o vierteaguas al mismo, y en cuanto a los huecos que existían antes de la reedificación, resulta patente la diferencia entre los de las CCPP propietarias y los de la pared en que se abrieron en 1992 las ventanas de la planta NUM002 de CP DIRECCION000 NUM001 , siendo éstas las únicas que tienen parecido.

Y porque, segundo, a pesar de que la pared al patio de CP DIRECCION000 NUM001 fuera propia y no medianera, sin título en concepto de propietarios de un predio dominante en una servidumbre de luces y vistas, la invocación de la ley 397 FN, que ordena el respete de quien haya usado de 'una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo se estime que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece', resulta estéril para los recurrentes.

Supuesto que las ventanas de los apelantes, abiertas en 1992, no eran huecos tolerados de ordenanza, y no guardaban las distancias en vistas rectas u oblicuas de art. 582 CCiv (cualquiera que fuera la medida exacta, y por ello se ha indicado en el fáctico que era irrelevante, ya que la distancia se cuenta desde el punto que marca art. 583 CCiv hasta 'la propiedad', no hasta los paramentos, enfrentados o laterales, que puedan estar construidos en la misma), el uso de las ventanas, que puede haber durado más de veinticinco años, no ha de respetarse, primero, por la elemental razón de que el uso, que no el derecho, de obtener luces y vistas, no ha continuado, según expresamente es el tenor de la norma, sino que ha cambiado con la reedificación; segundo, dicho cambio ha sido discutido por CP DIRECCION000 NUM000 , según queda bien documentado, antes y después de que se abriera en la pared remozada (en realidad, aquellas ventanas desaparecidas a las que quiere 'suceder' la actual, también hay documentos acreditativos de que se discutieron, aunque no se secundara actuación posterior, con la denuncia ante el Ayuntamiento iruñarra del arquitecto Melchor , a los documentos 3 y 4 adjuntados con la demanda); y tercero, porque lo que cambia, y no continúa, es perjudicial desde la perspectiva de la demandante CP DIRECCION000 NUM000 , ya que lo que era tolerado, y acaso tenía un practicidad menor por sus características, pasaría a ser algo sancionado como un derecho, no propiamente de servidumbre, pero a efecto útil idéntico, en una construcción nueva, que precisamente se refiere a un negocio de pensión que, todo lo modesta que clame ser, supone habitación con personas extrañas, susceptible de ser ocupada por diferentes periódicamente. No se trata de ponderar si un derecho de servidumbre de luces y vistas se ha alterado en perjuicio del supuesto predio sirviente ex ley 400 FN, sino de que un largo uso tolerado continúe sin perjudicar, cuando no continúa sino que cambia, no ha habido tolerancia, y el propietario tolerante entiende razonablemente que se le perjudica.

Es por lo argumentado, que la pared de las ventanas, al ser medianera, no las permite, sin consentimiento de la CP DIRECCION000 NUM000 , y aunque no fuera aquella pared de tal condición, tampoco están permitidas, cuando no hay servidumbre predial, no existe belena, ni se consolida un uso anciano.



CUARTO.- Abuso o uso no razonable del derecho a negar las vistas la comunidad demandante La defensa de la/os Sra/es Piedad mantuvo en su contestación que la CP DIRECCION000 NUM000 se ha mostrado, al pretender que cierren la ventana de su piso en CP DIRECCION000 NUM001 , en contra de un uso razonable de su derecho, de mala fe, y sin respetar las justas relaciones de vecindad, invocando el tenor de las leyes 17, 23 y 367 FN, en el sentido de que la negativa a que los recurrentes mantengan su ventana al patio de la demandante es contrario a la buena fe y las rectas costumbres, a la concurrencia equitativa, y causan a sus vecinos 'más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad'.

Es lo cierto que la sentencia apelada no motiva su evidente desestimación implícita de los indicados alegatos, ni accedió el juzgador a quo a complementar su fallo, según se le pidiera, mediante auto de 9 de febrero de 2018, y compete que, así intentado el remedio de manera infructuosa por la parte recurrente, se explicite lo implícito.

En primer lugar, no puede solventarse la censura del uso abusivo o irrazonablemente incómodo para la parte del derecho de la CP DIRECCION000 NUM000 respecto de los apelantes sobre la base de hechos improbados.

Por lo que no cabe estudiar una supuesta venta del consentimiento a abrir huecos en el muro medianero (o a reconocer un derecho por el uso inveterado en muro propio) por determinado precio; ni a esparcir la ilegalidad en las relaciones de vecindad, desde la constancia de eventuales aperturas de huecos en otras partes del edificio; ni a ponderar la situación concreta vigente de la ventana, en cuanto a transparencia de sus cristales o practicidad de apertura; ni en fin, a valorar el papel de la CP CALLE000 NUM005 en este asunto, en cuanto que el Tribunal no puede plantear de oficio el tema de las legitimaciones para ejercer y soportar la acción ejercitada, o la validez del acuerdo transaccional alcanzado sin contar con aquella CP.

En segundo término, no es de utilidad la doctrina de apelación al respecto del abuso de derecho en el seno de comunidades de propietarios con régimen de propiedad horizontal, que tiene su especialidad, dado que el caso es de una CP y varias personas (aunque sean copropietarios de un piso de la casa por pisos, esta casa sea vecina y contigua, y la CP de ésta, codemandada, sea medianera en la pared del hueco de luces y vistas), lo mismo que la contienda fuera entre dos particulares. Por demás, la doctrina de apelación aducida por los recurrentes no es jurisprudencia, ni de la Sala I TS, ni foral.

Y en tercer y último lugar, la premisa del alegato de los apelantes es que la apertura de su ventana al patio no perjudica a la CP DIRECCION000 NUM000 , ni por relación a lo que fue el estado previo a la nueva edificación de CP DIRECCION000 NUM001 , dada la configuración de las antiguas ventanas y el estado de muy escaso solaz para la vista del patio en cuestión, ni por relación a la situación actual. Pero es una premisa equivocada, puramente subjetiva y sesgada. Cualquiera que sea el tamaño, luz, conservación, o elementos a la vista del patio, al mismo abren las ventanas de los propietarios del patio, y es evidente que, si los ajenos colindantes tienen restringida legamente su posible inmisión por unos pequeños huecos para recibir aires y limitadamente luz natural, no es solo por el principio qui iure suo utitur neminem laedit, sino porque en la vida social se considera un atentado a la intimidad del ámbito privado el que quien no tiene derecho pueda abrir y asomarse a una ventana de 120 x 120 cm para ver y ser visto, en un espacio vano cuya base es un rectángulo de aproximados 9 x 5 m. Atentado procedente de un uso claudicante, y que se pretende consolidar propter rem, además, como se ha indicado, de quienes explotan una pensión, que no es lo mismo que una vivienda familiar en cuanto a la fijación de moradores.

Y si falta la inocuidad o neutralidad del uso contra el derecho, no puede razonarse un ejercicio de éste como anormal o antisocial (los conceptos son de una indistinción de efectos prácticos), ni la exégesis de las leyes del Fuero Nuevo invocadas han conducido a una jurisprudencia foral distanciada de los presupuestos de la aplicación del art. 7.2 Título Preliminar CCiv.

Tenemos el ejercicio legítimo de un derecho por la CP DIRECCION000 NUM000 , su titular o en favor de sus titulares, impetrando la tutela judicial (i); no existe una extralimitación o anormalidad objetiva manifiesta en dicho ejercicio, según lo probado en el proceso de negatoria de servidumbre (ii); y no hay una intención carente de seriedad o exclusivamente destinada a perjudicar, sino de precaverse de un perjuicio indeseado (iii). En realidad la vertiente subjetiva del abuso de derecho es la mala fe, y los recurrentes más bien acusan, sin pruebas, no de querérseles perjudicar sino de quererse beneficiar el derechohabiente, cuando los derechos materiales tienen un precio y un mercado, más grande o más pequeño. En definitiva, lo que late en esta alegación del recurso es que, sin que sepamos si la contraprestación por ser dueños del nuevo piso NUM002 . pareció algo caro o barato a los recurrentes, la que pudiera granjear el consentimiento para conservar la ventana no debe existir.

En cuanto a la tolerabilidad de las molestias de la ventana de la/os Sra/es. Jose Carlos , con relación a la jurisprudencia general y al Derecho comparado, el Derecho navarro carga el acento más sobre el aspecto activo de la relación vecinal -el uso del derecho- que sobre el pasivo de las incomodidades, perturbaciones o molestias, en el sentido de considerar tolerables las que deriven de un uso o ejercicio razonable del derecho, para cuya valoración la ley 367 FN obliga a tomar en consideración 'las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad', en sintonía con lo que para el ejercicio de los derechos dispone, en general, la ley 17 FN ( SSTSJN de 3 de junio de 1997, RJ 1997, 4900, 3 de mayo de 2004, RJ 2004, 3724, y 17 de mayo de 2006, RJ 2006/4500). Pero los apelantes no ejercen un derecho, sino que desarrollan un uso ilícito impuesto por la vía de los hechos, de manera que no hay ningún deber de tolerar la incomodidad, mayor o menor, que ello represente.

Consecuentes a lo motivado, cumple la íntegra desestimación del recurso de apelación, con confirmación plena de la sentencia recurrida por los fundamentos expresados.



QUINTO.- Costas Concurre el derecho de reembolso de las costas procesales que hubiere, conforme al art. 398.1 LEC en este caso de desestimación íntegra del recurso de apelación, a cargo del recurrente y en favor de la parte recurrida.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Jose Carlos y Piedad , representados por el Procurador de los Tribunales EDUARDO DE PABLO MURILLO, contra la sentencia de 23 de noviembre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Iruña/Pamplona, siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DE DIRECCION000 Núm. NUM000 DE PAMPLONA, representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA BURGUETE MIRA, se confirma la misma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas procesales del recurso a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.