Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 76/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000076/2020
NIG: 3801741120180000573
Resolución:Sentencia 000168/2020
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000100/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Milagrosa ; Abogado: Maria Ines Vera Goya; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
Apelante: Oscar ; Abogado: Maria Isabel Lindemann Ruiz; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de mayo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia n.º 100/2018, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª Milagrosa

, representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González y asistido por la Letrada D.ª María Inés
Vera Goya, contra D. Oscar , representado por la Procuradora D.ª María José Arroyo Arroyo, y asistido por la
Letrada D.ª María Isabel Lindemann Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María Isabel Pardo-Vivero Alsina, dictó sentencia el 27 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando la demanda presentada por Milagrosa , dirigido por el/la Abogado/a MARÍA INES VERA GOYA y representado por el/la Procurador/a BUENAVENTURA ALFONSO GONZALEZ contra el demandado Oscar , dirigido por el/la Abogado/a MARIA ISABEL LINDEMANN RUIZ y representado por el/la Procurador/ a MARIA JOSE ARROYO ARROYO, se establecen como definitivas las siguientes medidas personales y económicas que han de regir las relaciones de los progenitores con sus hijos menores: 1º.- La Patria Potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º.- Se establece el régimen de guarda y custodia para la madre Dª. Milagrosa .

3º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Oscar cuyo contenido será el siguiente: -Los menores estarán con su padre todos los lunes y martes alternos, desde la salida del colegio el lunes por la tarde hasta su reintegración el miércoles por la mañana en el colegio.

- Las vacaciones de Semana Santa y carnavales, a contar desde el viernes a la salida del colegio del fin de semana anterior hasta el día anterior a la reanudación de las clases se adjudicará íntegramente a un progenitor, siendo entonces adjudicada la Semana Santa a quien no hubiese estado en compañía de sus hijos en carnavales.

-A falta de acuerdo, elegirá los años pares la madre, y los años impares el padre. Si quien tuviera la facultad de elegir no lo hiciera y comunicara con, al menos 30 días naturales de antelación, perderá su derecho a elegir, entendiéndose que acepta el primer periodo de verano/navidad o las vacaciones de carnavales, según el caso.

- Los menores podrán comunicar con el otro progenitor durante la realización de las visitas, debiendo facilitarse dicha comunicación a través del teléfono, Skype, Wahtasapp, o cualquier otro medio que no perjudique horarios y rutinas de los menores. Para los intercambios con los menores ya sea en periodo vacacional o lunes o martes que coincida con festivo, en defecto de acuerdo expreso, el lugar de recogida y entrega será el domicilio de la madre a las 18 horas.

Este régimen de visitas quedará modificado para el caso de que la madre y sus hijos fijen su residencia en Alemania, quedando expresamente autorizada la actora para ello. En caso de traslado de residencia, la actora deberá comunicar a este juzgado y previamente al mismo su nuevo lugar de residencia y la fecha de su materialización. Y se establece como régimen de vistas, para este caso, el siguiente: a) Un mes en verano y mitad de vacaciones de Navidad (según calendario escolar alemán y eligiendo cada progenitor conforme al régimen ordinario según años pares o impares), corriendo de cargo de la madre los gastos de traslado de los menores a Tenerife para visitar a sus padre mientras éste tenga fijada su residencia en esta isla; y b) el padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores, cuando/si se desplace a Alemania a visitarlos, debiendo avisar a la madre con al menos un mes de antelación, y en un total de días anuales equivalente al régimen de visitas ordinario. En el caso de que el padre, por causa no justificada tal como enfermedad grave, cumplimiento de un deber inexcusable o análogos que le impidiesen hacerse cargo de sus hijos, no se hiciera cargo de ellos en los períodos en que la madre debe sufragar los gastos de desplazamiento, los gastos que la madre haya sufragado en tal concepto, así como todos aquellos de desplazamiento y alojamiento que se pudieran derivar, tanto de los hijos como propios o de adultos de confianza suya que debieran hacerse cargo de los menores hasta su retorno a su lugar de residencia con la madre, deberán serle reembolsados íntegramente por el padre.

4º.- CONTRIBUCION A LOS ALIMENTOS DE LOS MENORES.

En concepto de pensión alimenticia se fija la cantidad de trescientos euros al mes por cada hijo a cargo del Sr. Oscar , así como el 50% de los gastos extraordinarios, que serán abonados por ambos progenitores por mitad. La cantidad fijada se hará efectiva del 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que indique la madre, cantidad que será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

-Se entiende por gastos extraordinarios los imprevistos y los que no tengan un devengo periódico: compra de uniforme y material escolar de principios de curso, gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia, óptica o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad Social o por Mutualidad u Organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los padres.

Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos, conservando las facturas para su posterior justificación, entendiendo que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia.

5º.- Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar: En cuanto a la atribución y uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , Residencial DIRECCION001 , Portal NUM000 , vivienda NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION000 , corresponderá a los hijos y a Dª. Milagrosa , Progenitor en cuya compañía quedan. En caso de cambio de residencia a Alemania, la madre perderá este uso.

Y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, entre ellas, la atribución de la custodia de los menores a la parte ahora apelada así como una pensión de alimentos a satisfacer por la recurrente de 300 euros mensuales por cada menor, se interpone el presente recurso en que la parte apelante solicita, con carácter principal, se establezca una custodia compartida; subsidiariamente, que de confirmarse la concesión de la custodia a la madre se prohíba la salida del territorio nacional de los menores y que la pensión de alimentos se fije en la cantidad de 150 euros por menor, y, por último, si la madre se trasladare a Alemania se le atribuya a él la custodia por ser los más beneficioso para los menores.

Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto nuclear del recurso la atribución de la guardia y custodia de los menores, pero para clarificar los extremos del recurso ya debemos advertir que la parte apelada, en unión de los dos menores, y en virtud de la expresa autorización concedida en al sentencia para ello, ha traslado a Alemania su residencia, desde febrero de 2019, lo que, obviamente, imposibilita un sistema de custodia compartida.

Ante esta situación de hecho, carece de sentido el análisis de la pretensión principal y de la primera de las subsidiaria; como se ha expuesto, por la distancia no procede acordar una custodia compartida, ni tampoco cabe ahora pronunciarse sobre la prohibición de los menores de salir del territorio nacional pues ya se ha materializado en los términos expuestos.

Por tanto, la única cuestión que puede ser objeto de resolución es si los menores deben continuar en Alemania con su madre o retorna a España con su padre, esto es, si procede acordar una cambio de custodia. Y en los supuestos en que la única posibilidad es otorgar la custodia a uno de los progenitores, se debe partir del principio general que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes. Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución, deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC.

En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.



TERCERO.- En el caso de autos de la nueva revisión de lo actuado y pruebas practicadas en las instancia llevan a este Tribunal a compartir el criterio de la juzgadora a quo. Y ello porque, y tenemos que volver a insistir en ello, nos encontramos ante el hecho que la apelada y sus hijos, haciendo uso de la autorización judicial que le concede la resolución recurrida, se encuentran desde hace más de un año en Alemania; ello implica que los menores, de 9 años de edad en la actualidad, ya han tenido que soportar un primer traslado desde esta isla a Alemania, adaptándose a un nuevo centro educativo, entorno etc., y, en defecto de prueba en contrario, debemos concluir que de forma satisfactoria. Obligar a los menores a tener que volver a pasar por otro traslado no aparece que en el momento actual sea lo más beneficioso para su estabilidad emocional. Los menores necesitan consolidar su situación de vida generada con su traslado a Alemania, sin que obligarles a su retorno sea en absoluto para ellos beneficios, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de instancia.



CUARTO.- El siguientes de los motivos subsidiarios de recurso hace referencia a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la instancia para los hijos, y ya advertir que el anterior principio del denominado 'mínimo vital' está ampliamente superado por la moderna jurisprudencia tras las SSTS de 12-2-15 o 2-3-15, de modo que es el criterio de la proporcionalidad, atendiendo a las posibilidades económicas de las partes y del obligado a prestar alimentos, en relación con las necesidades de los hijos, el que rige en la determinación de las pensiones alimenticias.Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).

En cuanto a los menores, y por el tan reiterado traslado a Alemania, no consta a este Tribunal cuáles sean sus actuales necesidades económica, esto es, si tienen necesidades especiales o únicamente las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, educación etc.

Por lo que hace referencia a la capacidad económica del progenitora obligada a prestar los alimentos de la documental obrante en autos aparece que trabaja con una nómina variable entre los 1.400 a 1.500 euros mensuales. Que disfrute de vacaciones en su país natal no aparece un gasto desproporcionado que lleve a presumir, en ausencia de otros datos, que dispone de medios superiores. En cuanto a la apelada, y por su traslado, no consta que ingresos percibe en la actualidad.

Resumidos estos extremos principales, y de su nueva revisión, entendemos que la cantidad señalada en la instancia no es acorde al principio de proporcionalidad siendo más ajustada la de 200 euros mensuales, procediendo, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.



QUINTO.- Continúa el recurso mostrando su disconformidad con que los gastos de uniforme y material escolar de principio de curso sean considerados gastos extraordinarios. También este motivo debe acogerse. Que los gastos escolares tienen naturaleza de ordinarios en tanto previsibles y periódicos es ya criterio reiterado por nuestra jurisprudencia, y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo; así, en la STS de 13 de Septiembre de 2017 se expone: ' La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: «1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.» La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre, que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».' Por tanto, los gastos con origen en uniforme o material escolar son gastos ordinarios en tanto previsibles y periódicos.



SEXTO.- El último de los motivos de recurso también debe ser acogido. Es criterio reiterado de este tribunal que en los procesos de familia en los que se discuten aspectos que afectan a la esfera persona de menores de edad, como es el sistema de custodia o el régimen de visitas, el criterio general debe ser la no imposición de las costas procesales por la especial naturaleza de estos procedimientos. No compartimos que pueda apreciarse temeridad en la parte recurrente por solicitar una custodia compartida, ni que se haya acreditado que la única finalidad de la petición sea el no pagar alimentos, por lo que no procede imposición de las costas procesales.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al haber sido el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Oscar , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 euros mensuales por cada menor, y que los gastos de uniforme y material escolar de principios de curso no tienen naturaleza de gastos extraordinarios, así como que no procede expresa condena de las costas procesales ocasionadas en la instancia, y también sin pronunciamiento sobre las generadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.