Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 132/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000132/2019

NIG: 3802641120170003124

Resolución:Sentencia 000168/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000485/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava

Apelado: Pra Iberia S. L. U.; Abogado: Maria Rico Del Valle; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal

Apelante: Enrique; Abogado: Pedro Julio Andres Arranz; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova Dominguez

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 485/2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava, de fecha 22 de enero de 2019, seguido el recurso a instancia de Don Enrique, representado por la Procuradora Dña. María del Pilar González Casanova Domínguez y asistido por el Letrado D. Pedro Julio Andrés Arranz; contra PRA IBERIA S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Hernández Berrocal y asistida por la Letrada Dña. María Rico del Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por PARA IBERIA SLU contra DON Enrique, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 8059,61 euros y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta Sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación en un plazo de veinte días contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos legalmente, debiendo ser resuelto el mismo por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de mayo de 2020.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando, en primer lugar, la vulneración del artículo 218 de la LEC respecto a la congruencia de la sentencia en relación a las peticiones de las partes, que también puede incardinarse en el error de valoración de la prueba.

Expone la representación del apelante que la sentencia rechaza la abusividad del tipo de interés TAE en razón a que el contrato de financiación estaba dirigido a actividades mercantiles y, por ello, no resulta de aplicación la Ley General de Consumidores y Usuarios. Afirma esta representación que no era eso lo que se discutía, no se trataba de ningún préstamo mercantil ni para el tráfico mercantil del recurrente.

El hecho primero de la demanda dice que 'la entidad FINANMADRID S.A., EFC, en el ejercicio de las actividades propias de su tráfico mercantil, suscribió con el hoy demandado un contrato de préstamo...' Esto es, el demandante no dice que el préstamo sea para la actividad mercantil del demandado, como dice la sentencia en su antecedente de hecho primero y en el que se el fundamento jurídico primero funda la exclusión de la LGCU, sino dentro de su tráfico mercantil, del demandante. De hecho, el documento 2 de la demandante lo llama préstamo FÁCIL, oferta exclusiva para clientes de Finanmadrid, que no mercantil para actividades de tráfico empresarial.

Añade la representación del apelante que la prueba más clara de que esto es así es que la propia entidad financiera, consciente de su abuso y de la jurisprudencia, reduce los intereses solicitados en sucesivos requerimientos, sin que se entienda el porqué habría de eliminar los intereses moratorios requeridos a una empresa.

Concluye que hay un error flagrante en la valoración de la prueba que ha hecho que la sentencia falle sobre un supuesto no sometido a su consideración, la existencia de un contrato mercantil no alegado por ninguna de las partes, de forma que, al incurrir en incongruencia, es la Sala quien debe examinar el supuesto planteado.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación, significa la recurrente que una vez establecido que se trata de un contrato de préstamo a un consumidor, en el que nada se negoció excepto el marcado de las cruces, deben analizarse las alegaciones realizadas en la contestación, a las que se remite la parte en aras de evitar reiteraciones. En la contestación a la demanda pone de manifiesto que el tipo de interés no se expresa claramente, sino con una fórmula ininteligible y añade que en los extractos de deuda aportados existe el mismo oscurantismo que en el contrato, se desconoce cuál es el tipo de interés del crédito y el tipo de interés de demora.

Y así, en primer lugar, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento. El artículo 82 LGDCU considera abusivas todas las cláusulas no consentidas expresamente, y el contrato aportado como documento 2 no está firmado al dorso, donde están las cláusulas. De hecho, estas son ilegibles dado el tamaño de la letra, e ininteligibles en relación a conocer el tipo de interés por la fórmula, excepto en que parece que es el 24,36%. Este tipo ya ha sido considerado abusivo por numerosas sentencias de la Sala y la cláusula de intereses anulada al no poder ser moderada por los tribunales en concordancia con la jurisprudencia europea. Tanto la nulidad del contrato, como la del interés, deben conllevar la devolución de la cantidad prestada menos los importes entregados.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación revoque la sentencia de instancia dictando nueva Sentencia por la que se declare la nulidad del contrato o de la cláusula de interés y se condene a su mandante a la devolución del préstamo inicial menos las cantidades entregadas, con condena en costas.

La representación de la parte demandante se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos. Pone de relieve que la vista celebrada en la primera instancia tuvo lugar sin la asistencia de la parte contraria, quien solo compareció con procurador, y por ello los autos quedaron vistos para sentencia. Sostiene que la parte apelante conocía los términos del contrato, ya que aparecen claramente redactados tanto en el anverso como en el reverso del propio contrato, y cumplen los requisitos de transparencia, claridad, concisión y sencillez exigidos por el número 5 del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales. Pone de relieve que ya desde la demanda de monitorio renunció a la reclamación de los intereses moratorios pactados.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse, como se dirá. Efectivamente la sentencia de instancia incurre en incongruencia desde el momento en que la parte demandante no ha negado en el procedimiento que el demandado tenga la condición de consumidor, es más, ya desde la demanda de procedimiento monitorio que se presentó con anterioridad a la de este juicio ordinario, la entidad prestamista renunció a la reclamación de los intereses moratorios, reconociendo así que el contrato de préstamo está concertado con un consumidor, y que, por lo tanto, sus cláusulas están sujetas al control de abusividad de la Directiva 93/13/CEE y las normas internas de transposición, especialmente el Texto refundido de la LGDCU.

Y examinada por la Sala la documental, única prueba practicada y, más concretamente, el contrato aportado con el procedimiento monitorio -que no con la demanda del presente juicio- se concluye sin duda alguna que el pacto de intereses remuneratorios no supera ni el control de incorporación (no figura dato alguno en el anverso del documento, única parte en la que obra la firma del consumidor), ni el control de transparencia, de forma que, aun tratándose de la obligación o contraprestación principal del contrato de préstamo, procede acordar su nulidad por abusiva, nulidad que conlleva la nulidad del propio contrato de préstamo, al recaer sobre un elemento esencial del mismo. A igual consideración se llega si se le aplica al contrato la Ley de Usura de 1908, teniendo en cuenta la extraordinaria desproporción del interés que se desprende de las condiciones financieras del préstamo escritas en letra minúscula en el reverso del documento, y no firmadas por el demandado consumidor T.A.E. 24,36%.

Estamos ante un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor en un documento que consta de una carilla o anverso tipo formulario que permite rellenar las casillas predispuestas. Lleva por título 'Solicitud de Préstamo Fácil. Oferta Exclusiva clientes de Finanmadrid'. Hay un primer cuadro relativo a DATOS TITULAR, que se debe rellenar con el nombre, apellidos, NIF, fecha de nacimiento, teléfono y dirección postal del solicitante del préstamo. En este caso están rellenados a mano los datos del demandado recurrente. Un segundo bloque del formulario se refiere a DATOS COTITULAR, que en este caso están en blanco.

Seguidamente se pasa a CONDICIONES PARTICULARES DEL PRÉSTAMO. Pues bien, en este apartado existe una tabla con cinco columnas. La primera columna se titula 'Importe Préstamo solicitud', y debajo del título hay 10 cantidades distintas, en sentido creciente desde 1.500 € hasta 6.000 €, con diferencia de 500 € cada una más que la anterior, que tienen al lado un recuadro dispuesto para poder marcar con una X la suma solicitada. En el caso presente la X está marcando la cantidad de 5.000 €. Las otras cuatro columnas tienen un título general que reza: 'Cuota Mensual a Pagar/Duración Préstamo Solicitud', y debajo del título, tres columnas diferenciadas, la primera lleva como subtítulo '72 meses', la segunda '60 meses', la tercera '48 meses' y la cuarta '36 meses'. Debajo de cada una de estas columnas están dispuestas unas cantidades en euros con un recuadro a su derecha para, igualmente, marcar la X en la que corresponda. En este caso en la misma línea que la suma de importe de préstamo marcada de 5.000 €, está la cuota de 125,63 € de la columna de '72 meses' marcada con una X.

Seguidamente, después de dos párrafos en los que se establece que con la solicitud Finanmadrid no queda obligado a la concesión del préstamo, y que 'el solicitante y Finanmadrid convienen la formalización de la presente Solicitud- Contrato, que se regirá por las Condiciones Particulares y Generales que constan en este documento, las cuales han sido leídas por el/los Titulare/s con anterioridad a la firma declarando la aceptación expresa de la mismas.', figuran las firmas de la entidad y del solicitante, así como la fecha 28 de noviembre de 2006, y debajo la DOMICILIACIÓN BANCARIA (DATOS DE LA CUENTA DE ABONO DOMICILIACIÓN DEL PAGOS), con los huecos de la numeración rellenados manualmente con los datos de la cuenta bancaria del demandado.

Vemos pues que en las condiciones particulares ni consta el interés remuneratorio que se pacta, ni el TAE, ni siquiera consta la totalidad de la suma que se obliga a devolver el solicitante. La firma del prestatario está en el anverso del documento. En el reverso del documento, con una letra diminuta, impreso y completamente pre-redactado, como la parte del formulario antes examinada, figura bajo la leyenda CONDICIONES PARTICULARES un párrafo que nada dice del interés remuneratorio. Después bajo la leyenda de CONDICIONES GENERALES existen diez cláusulas, desde la Primera a la Décima, ninguna de las cuales aborda el interés remuneratorio. Finalmente, bajo el epígrafe CONDICIONES FINANCIERAS DEL PRÉSTAMO, hay seis cláusulas más. La cláusula Tercera habla por fin de los intereses, su letra mínima, sin ninguna negrita ni destacado, situada en la última parte del reverso impreso, sin que conste firma alguna en esta carilla del contrato.

Ya se ha manifestado anteriormente que, si bien es cierto que los intereses remuneratorios forman parte del objeto principal del contrato, sí puede ser declarada abusiva la cláusula en la que se contienen si no supera el control de transparencia en los términos manifestados, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 Ponente: R. Saraza Jimena, ECLI:ES:TS:2015:4810. En esta se señala que ''Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2005, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.'.

Y en el caso enjuiciado, no consta ni ha quedado probado que la solicitud y las condiciones en concreto del tipo de interés fueran debidamente advertidas en el momento de la solicitud, ni siendo suficiente lo que contiene el anverso del contrato en el que, además, no consta ni como condición especial ni como condicionado general, sino en el último cuarto de la página dentro de unas condiciones financieras, sin resultar especialmente destacado, en letra mínima de muy difícil lectura, con una fórmula ininteligible, en que con dificultad se ve que el interés nominal anual es del 22% y 24,36% TAE, y sin que conste, una vez más, que se haya advertido en el momento de la firma. No supera, en consecuencia, el control de transparencia, anudándose como consecuencia la declaración de abusividad.

Además este tipo de interés estipulado en el contrato con un plazo de seis años (72 meses) de préstamo personal sin garantías ha de ser considerado usurario, al haberse estipulado en un 22 % TIN, 24,36% TAE, muy superior al interés legal del 4% en 2006, pero también al interés medio de las entidades financieras para préstamos personales superiores a cinco años, que según la información del Banco de España era inferior al 9%. El Tribunal Supremo estableció en su sentencia de 25 de noviembre de 2015, 'Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero» .

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» .

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

En el presente caso, no se trata del uso de una tarjeta de crédito, sino que estamos propiamente ante un contrato de préstamo personal sin garantías adicionales, por un plazo de seis años, celebrado con un consumidor.

Por todo ello, procede la estimación íntegra del recurso de apelación, estimando la nulidad del contrato al ser nula la cláusula de intereses remuneratorios, contraprestación principal del préstamo, con obligación exclusivamente de devolver el capital efectivamente prestado, e imputando cualquier cantidad abonada por el prestatario durante la vida del préstamo a cuenta de esta restitución del capital, sin interés alguno. Y teniendo en cuenta el desglose de la deuda que se aportó con la documentación del procedimiento monitorio, y a falta de ulteriores datos, procede la estimación parcial de la demanda, condenando al demandado a que abone a la entidad actora la suma de 4.506,34 €.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En cuanto a las costas de la primera instancia, acordándose la estimación parcial de la demanda inicial, no procede hacer expresa imposición de las devengadas a ninguna de las partes, conforme a lo que previene el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Enrique, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava, en autos de Juicio Ordinario 485/2017, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar:

1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de PRA IBERIA S.L.U. contra Don Enrique, y, en consecuencia,

2.- Condenamos al demandado a que abone a la entidad actora la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.506,34 €).

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.