Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1532/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000168/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 19 de febrero del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000727/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001532/2019, en los que aparece como parte apelante, WIZINK BANK SA, representada por la
Procuradora de los tribunales, MARIA JESUS GOMEZ MOLINS; y asistido por el Letrado DAVID CASTILLEJO RIO;
y como parte apelada, Jose Ramón representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA GALLEGO
SOLA y asistido por la Letrada Dº JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo.
SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de Septiembre del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimo la demanda presentada por La Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Gallego Sola, actuando en representación de D. Jose Ramón frente a Wizink Bank SA. y en su virtud: 1. Se declara la nulidad, por su carácter usurario de la cláusula relativa al interés aplicable (TAE) del contrato de tarjeta impugnado, cláusula que además tampoco cumple los requisitos de incorporación al contrato.

2. Se declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al cobro de comisiones por impago del contrato antes reseñado.

3. Se condena a la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la actora las cantidades cobradas en aplicación de la TAE pactada, minorando así la deuda, o si esta fuese completamente amortizada, abonando el sobrante.

4. Se imponen las costas procesales expresamente a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de WIZINK BANK SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Febrero del 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Solicita el demandante en su condición de consumidor la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés aplicable al contrato de tarjeta de crédito suscrito con 'Barclays'. Concretamente referida a un TAE del 2670%. Y ello por su carácter usurario, o subsidiariamente por ser condición general nula al no superar los controles de inclusión y transparencia. También la nulidad de la cláusula sobre comisiones por posiciones deudoras (35 Euros). Y como consecuencia de ello, la condena a la demandada (Wizink Bank S.A.', adquirente del negocio tarjetas de crédito de 'Barclays bank') a restituir al demandante las cantidades cobradas en aplicación de dicho TAE, minorando la deuda o -en su caso- si estuviere amortizada, abonando el sobrante.



SEGUNDO.- El único motivo de oposición que esgrimió la demandada fue la falta de legitimación pasiva. No adquirió todo el negocio de tarjetas de 'Barclays'. La correspondiente al actor no fue incluida en el negocio formalizado con 'Barclays' y 'Banco Popular- E, S.A.'.



TERCERO.- La sentencia estima íntegramente la demanda. Y recurre la demandada reiterando la carencia de legitimación ad caussam y, además, argumentando por extenso sobre la validez de los pactos recogidos en el contrato litigioso.



CUARTO.- Legitimación pasiva.- No se discute que 'Wizink Bank' adquirió de 'Barclays Card' el negocio de tarjetas de crédito proveniente de la Banca de consumo en España. Transmitida a 'Banco Popular-E, S.A.', que luego pasó a denominarse 'Wizink Bank S.A.U.'.

Pero sí niega éste último que en esa transmisión del negocio de tarjetas de consumo se incluyera la del Sr.

Jose Ramón , certificando que éste no constaba en el documento notarial de 11-11-2016 de transferencia de ese negocio.



QUINTO.- Obviamente, frente a los documentos de la parte actora, no impugnados por la demandada, que recogen tal compraventa, esa autocertificación de D. Abel en nombre de 'Wizink', sin mayores explicaciones, detalles, cargos o representatividad de aquél, simplemente señalando que este contrato no consta en el documento notarial, carecen de valor probatorio alguno.

No sólo por la naturaleza del propio documento privado (ex Art. 326 LEC), sino por su referencia a un documento público al que debería de tener acceso 'Wizink', pues participó en él y que, por ende, pudo y debió de aportar -o en su caso obtener certificado de fedatario público que lo emitió-, para acreditar esa compra parcial del negocio que contradice las manifestaciones escritas tanto de 'Wizink' (documento de la demanda) como el aportado en el acto de la Audiencia previa por la parte actora y emitido por 'Barclays card'.

La distribución de la carga que recoge el Art. 217 LEC lleva a esa conclusión. Pero también el análisis comparado de los documentos obrantes en autos en cuanto a su contenido en relación - como ya hemos expuesto- a la 'sana crítica'.



SEXTO.- Fondo del asunto.- La inexistencia de otras argumentaciones enervatorias de las acciones ejercitadas por el consumidor plantea un problema de real ausencia de contradicción. Si bien en la contestación de la demanda nada se alegó, el escrito de apelación contiene exposiciones extensas en contra del triunfo de la demanda, lo que hay que abordar con la precisa delimitación para evitar la indefensión de la parte actora y ahora apelada. Pues 'in apellatione nihil innovetur'.

Sí es cierto que en la Audiencia Previa al hablar de 'hechos controvertidos' el juez director entendió que eran todos, pues la negativa era total a la estimación, pero- por ende- genérica.

Lo que obliga a un análisis de las acciones similar a la que procedería en caso de rebeldía del demandado.

SÉPTIMO.- Sentado así el factum y el entorno jurídico, este tribunal parte de unas premisas, comunes -por otra parte- con la jurisprudencia atinente a la cuestión.

Se plantea como base argumentativa la S.T.S 628/2015, de 25 de noviembre.

En aplicación del art. 1 de la ley de represión de la usura (ley Azcárate) procede la nulidad de un contrato (préstamo o crédito) en el que se parte de unos intereses que reúnan estos dos requisitos: a) notablemente superiores al normal del dinero y b) manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Ya no se exige el requisito de situación angustiosa o inexperiencia del acreditado o prestatario. Esto supone un límite a la autonomía negocial del art. 1255 C. civil por razones de protección también del mercado, además de la del contratante que se ve sometido a condiciones leoninas.

OCTAVO.- 'Esto obliga a comparar el interés pactado con el 'normal del dinero' (no con el interés legal). Lo cual se concreta con el examen de las estadísticas que publica el Banco de España, como consecuencia de su obligación informativa ( art. 5 de los Estatutos del Sistema Europeo, de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, desarrollado en el Reglamento CE 63/2002 de 20 de diciembre de 2001 y la Circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio).

Y, en segundo lugar, si el interés es superior al normal, la entidad bancaria o financiera habrá de probar las circunstancias excepcionales que soportan y legitiman esa anomalía (pues la normalidad no precisa prueba especial).

NOVENO.- No obstante, una de las cuestiones que suscita más dudas en la jurisprudencia de las Audiencias es el valor que hay que otorgar a esas estadísticas del Banco de España.

Su carácter vinculante o meramente referencial. O incluso su ausencia de valor al entender que no son sino recopilación de datos sin el menor análisis o juicio de valor. Remitiéndose algunos tribunales al contenido estricto de la citada S.T.S. 628/2015: desproporción per se y ausencia de explicaciones de la excepcionalidad.

Todo ello en comparación con el interés 'ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época' (sin discriminar entre éste y el concedido a través de tarjetas de crédito, pues al parecer en 2015, fecha de la sentencia el Banco de España no diferenciaba esos extremos).

De hecho la S.T.S. 628/2015 sí hace un pronunciamiento general, programático, diríamos, sobre los límites de la proporción cuando el riesgo se eleva por las menores garantías exigidas por el prestamista. Éste también habrá de participar del riesgo por su decisión en tal sentido y en la medida que la concesión irresponsable de préstamos que facilite el sobreendeudamiento de los consumidores, perjudicando -con la elevación de intereses- a quienes sí cumplen 'no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Principios, pues, que habrán de iluminar en el caso concreto.

DÉCIMO.- El banco de España en su boletín estadístico de marzo de 2017 contenía la siguiente nota: 'A partir de este mes se reorganiza la información ofrecida en este capítulo, relativa a los tipos de interés aplicados por las Instituciones Financieras Monetarias en las operaciones de préstamos y depósitos frente a los hogares e IPSLSH y a las sociedades no financieras. El motivo de estos cambios es ofrecer una información más clara sobre la financiación destina al consumo.

En concreto, la información referida a las tarjetas de crédito (tipos de interés aplicados y volumen de nuevas operaciones) se ha englobado a efectos de presentación dentro del segmento del crédito al consumo (por ejemplo, en los cuadros 19.3 y 19.4), pues se considera que este es su destino fundamental. Esta agrupación resulta informativa, pues, aunque la finalidad de estos créditos es la misma, sus diferentes características hacen que los tipos aplicados en los créditos concedidos a través de tarjetas de crédito (de pago aplazado o tarjetas revolving) sean claramente distintos de los que se aplican en los tradicionales créditos al consumo.' UNDÉCIMO.- Lo que, en todo caso, no deja ineficaz el planteamiento de la precitada sentencia.

DUODÉCIMO.- En el caso que nos ocupa. En la fecha el contrato, junio de 2013 el TAE de los créditos al consumo era el 9,28%, muy inferior, pues al 2670% pactado.

En 2017, primer año del que se nos ha entregado referencia, el TAE de los créditos al consumo esa un poco inferior 868% y para tarjetas de crédito un 2059%.

Por tanto, el TAE pactado en 2013 era superior en un 30% al de 2017, siendo que la diferencia entre préstamos al consumo sólo eran en un 12%.

DECIMO

TERCERO.- La tabla que utiliza la sentencia apelada sitúa el promedio de TAE para tarjetas de crédito en operaciones de consumo en el 20%, relacionado con un 7% para el crédito al consumo, mientras que en nuestro supuesto para un 9% de un crédito al consumo genérico se transforma en un 26% el crédito con tarjeta.

Lo que la sentencia considera incurso en el concepto de usurario.

Este tribunal, en esa sutil definición más que conceptual cuantitativa, considera ciertamente elevada la TAE pactada y sin contradecir los acertados razonamientos de la sentencia apelada, se muestra totalmente conforme con el resultado definitivo de aquélla, no existiendo duda alguna de la nulidad de dicha cláusula por las razones y argumentos que se exponen a continuación.

DECIMO

CUARTO.- En todo caso, la nulidad del precio del crédito en relación con consumidores precisaría la no superación de los dos filtros o controles de transparencia.

'Por tanto le será de aplicación la doctrina recogida en la ya reiterada S.T.S. 9 de mayo de 2013. Controles de transparencia, el de inclusión o gramatical y el cualificado o de comprensibilidad real.

El de inclusión o gramatical exige una lectura, una redacción clara, directa, no ambigua, oscura o incomprensible. Pero, además, todas estas circunstancias tienen un prius indeclinable: que el contrato le haya sido entregado al consumidor. Puesto que, como dice el párrafo 235 de la citada S.T.S. 9-5-2013, la regla de enjuiciamiento del carácter abusivo de una cláusula debe de referirse al momento en que se suscribe el contrato'.

DECIMO

QUINTO.- Sólo se ha practicado la prueba documental. No consta explicación alguna. Ni siquiera consta que se realizara en la oficina de 'Barclays'. De hecho, la primera página se escribe a mano, parece ser que por el solicitante. Así consta en la parte superior izquierda.

A partir de ahí, parece ser, se le entregaría o remitiría una 'información normalizada' sobre crédito al consumo, con una explicación estandarizada en que se habla de TIN y de TAE. Y se habla de un TAE calculado en función de un caso concreto de 1.500 Euros, aunque el crédito parece concedido entre 500 y 5.000 Euros. Con lo que la información es absolutamente precaria y deficiente.

Es más, pone un ejemplo del TAE para 1.500 Euros. Pero añade una frase desconcertante. 'Si desea conocer la TAE específica para estas transacciones contacte con nosotros en el 902003398'.

DECIMO

SEXTO.- Añadir a esto que se desconoce si ese TAE (en el extracto se habla del TIN) se aplica sólo sobre el principal o sobre el saldo disponible si la cuota a pagar es inferior a la que resultaría de dividir la deuda (crédito más TIN) entre 12 meses. Lo que supondría la capitalización de intereses. Anatocismo lícito a priori, pero obligatoriamente pactado y explicado. Como ya expusimos en nuestra Sentencia 840/2019, de 24 de octubre.

DECIMOSÉPTIMO.- Sin duda, la remisión de la citada 'Información normalizada' -sin más- no supera el control de transparencia cualificada o comprensibilidad real de la carga económica y jurídica que asumía el consumidor.

Por lo que, en todo caso, la cláusula sería nula.

DECIMOCTAVO.- Comisiones por impagos.- 'Este tribunal la venía declarando nula. Postura ratificada por la reciente S.T.S. 566/2019, de 25 de octubre: Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.' DECIMONOVENO.- La desestimación del recurso llevará consigo la condena en costas de la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'WIZINK BANK S.A.' confirmando la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.