Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 34/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00168/2020

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE MURCIA

-

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA

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Modelo: M67450

N.I.G.: 30030 47 1 2018 0000037

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000034 /2018

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000034 /2018

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. AYUNTAMIENTO ALHAMA DE MURCIA

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JOSE LOPEZ GARRE

DEUDOR D/ña. PONTABAN S.L.

Procurador/a Sr/a. ANTONIO SERRANO CARO

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA:JAVIER QUINTANA ARANDA

Lugar:MURCIA

Fecha:nueve de julio de dos mil veinte

Procedimiento: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000034 /2018

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 34/18, promovidos por la Administración Concursal de Pontabán, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Pontabán, S.L. y a don Jesús Luis, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 26 de junio de 2019 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Pontabán, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 18 de febrero de 2020 la Administración Concursal de Pontabán, S.L. presentó informe de calificación del concurso en el que solicita se dicte sentencia por la que se declare culpable el concurso de Pontabán, S.L. interesa que se declare como persona afectada a don Jesús Luis, con inhabilitación por el máximo tiempo legal, condenándolo al déficit patrimonial que resulte de la liquidación.

Que en fecha 27 de febrero de 2020 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, transcurrido el plazo para contestar, por lo que por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2020 se las declaró en rebeldía.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se interesa la declaración de culpabilidad por las causas contenidas en los artículos siguientes: 164.2,1ª, 165,1ª,2ª,3ª.

El concurso fue declarado por auto de 4 de junio de 2018.

La sección 6ª se abrió por auto de 26 de junio de 2019.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Incumplimiento del deber de llevar una contabilidad ordenada (artículo 164.2,1ª).

Establece el artículo 25 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio:

1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.

El artículo 28 del mismo texto legal, dice así:

1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

2. El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.

Como observa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 esta obligación del empresario no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque éstas alcancen su máxima expresión, pues lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el mencionado artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permite un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

En cuanto a los presupuestos de la causa de culpabilidad que ocupa este fundamento, dice así la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, de fecha 31 de julio de 2017:

'a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó 'que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor' debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa'.

Dice por su parte lo siguiente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, SAP de Barcelona, del 27 de enero de 2016:

'TERCERO. 6. El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal establece la calificación culpable del concurso 'en todo caso' (presunción iuris et de iure ) cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , 15 de junio de 2015 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto (art. 164.1 LC ).

7. El incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial , entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad ( imagen fiel ), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento.

De esta manera, el orden público económico y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios. El cumplimiento de ese deber requiere no sólo la transcripción en ellos de determinados datos contables ( art. 28 CCom ), sino también que se sujeten a una serie de reglas uniformes que universalizan la información que han de proporcionar los mismos, ajustándose a las exigencias contables, así como requisitos formales extrínsecos que potencian la credibilidad, como es la obligación de legalizar los libros obligatorios en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente establecido ( art. 27 CCom ). Así mismo, el art. 30 CCom impone a los empresarios la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros'.

En el presente caso se pone de manifiesto por el Ministerio Fiscal que las últimas cuentas anuales depositadas son la de 2010, sin que conste ninguna contabilidad desde 2011. La parte demandada no ha realizado ninguna actividad probatoria para contrarrestar lo manifestado por el Ministerio Público. No consta tampoco actividad en el proceso concursal tendente a facilitar la labor de la Administración Concursal, aportando la contabilidad oportunamente, en especial ninguno de los documentos del artículo 6.

Y este incumplimiento impide a la Administración Concursal poder apreciar otras causas de culpabilidad.

No existiendo vestigio alguno de contabilidad desde 2011, concurres la causa contenida en el artículo 162.2,1ª.

CUARTO:Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (artículo 165.1º).

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

El presente concurso es un concurso necesario, declarado a instancias del Ayuntamiento de Alhama de Murcia. Y se declaró en 2018, en virtud de un crédito del consistorio que se remonta al año 2016. También incide la Administración Concursal que la situación de endeudamiento financiero data del año 2014, y con organismos públicos incluso antes de ese año.

Con estos datos ha de entenderse que el concurso ha de declararse culpable por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, ya que al menos desde 2014 la sociedad Pontabán se encontraba en insolvencia.

QUINTO:Falta de colaboración con la Administración Concursal y el juzgado (artículo 165.2ª).

Esta causa de culpabilidad no está suficientemente probada, pues no se relata suficientemente los incumplimientos reiterados, al efecto de poder advertir de su existencia y persistencia.

SEXTO:Falta de sometimiento a auditoría de cuentas anuales, o depósito en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (artículo 165.3ª).

Dado que las últimas cuentas depositadas son las del 2010 (se depositan en 2012), concurre también esta causa de culpabilidad.

SEPTIMO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1º y 165.1 y 3 de la LC, tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo don Borja, administrador social, la persona afectada por la calificación.

Procede, acordar la sanción a don Jesús Luis de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 7 años, siendo esta extensión de la inhabilitación adecuada a la gravedad de la conducta llevada a cabo, teniendo en cuenta el perjuicio causado, las causas que concurren, y la ausencia de justificación de las conductas denunciadas.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.

Dice el artículo 172bis.1 de la LC: Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

En relación a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.'En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

Procede la condena al déficit interesada, en aplicación de la siguiente doctrina.

En cuanto a la condena por el déficit y la irregularidad contable (ausencia de contabilidad), resulta necesario mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016, que reza así:

'Respecto de esta última afirmación, ciertamente, esta sala ha declarado que en el régimen legal anterior a la reforma operada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, la responsabilidad concursal no tiene una naturaleza resarcitoria que exija la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit concursal a cuya cobertura se le condenaba. Asimismo hemos manifestado en varias sentencias que dada la relación existente entre la norma del artículo 172.bis de la Ley Concursal , y algunas de las que le sirven de precedente, como son las del art. 164.2, no es procedente condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido. Pero una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social, revela una gravedad objetiva de una entidad tal que, junto con las demás conductas apreciadas, justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal.

Esta justificación sería aún mayor en el nuevo régimen legal del art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita'.

Se establece como límite la cantidad por la que se acuerda el embargo preventivo (1.987.114,27 euros), que es el déficit a dicha fecha, y que se estima proporcionado porque no tiene en cuenta los créditos contra la masa.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a don Jesús Luis y a la concursada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se estiman sustancialmente las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Público.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando íntegramente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Sistemas de Pontabán, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Pontabán, S.L. debe calificarse como culpable, por concurrir la causa contemplada en el artículo 165.1 de la LC.

2.- que resulta afectada por esta declaración don Jesús Luis.

3.- que acuerdo la sanción a don Jesús Luis de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 7 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- debo condenar y condeno a don Jesús Luis a responder hasta la totalidad del déficit que resulte tras la liquidación, hasta el límite de 1.987.114,27 euros.

5.- debo condenar y condeno a Pontabán, S.L. y a don Jesús Luis al pago de las costas del presente incidente.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.