Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000925/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000507/2019
SENTENCIA Nº 168/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
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En ELCHE, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 507/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Samuel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Francisco José Quereda Gallego y dirigida por el Letrado Sr. José Javier Valerdi Pérez, y como apelada Banco de Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por la Letrada Sra. Inés Abad Esteve.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Samuel frente a la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. debo DECLARAR y DECLARO la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en la acción principal de nulidad y subsidiaria de responsabilidad contractual ejercitadas por la parte demandante; ABSOLVIENDO a la entidad financiera demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Samuel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 925/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de abril de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
PRIMERO.-Insiste el demandante en que la entidad demandada dispone de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada en su contra de anulabilidad por error vicio del consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas del Banco Popular, a pesar de tratarse de contratación efectuada en el mercado secundario a través de POPULAR BANCA PRIVADA, SA, del grupo Banco Popular especializada en productos financieros, y por tanto fuera de una adquisición en el marco de una oferta pública de suscripción.
La entidad demandada mantiene que carece de legitimación ad causampara ser destinataria de la acción de anulabilidad ejercitada, puesto que no ha tenido intervención en la relación contractual con el demandante, la compra se realiza a un tercero actuando el banco como mero intermediario de la operación. Tesis estimada en la instancia.
Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores y se definen como producto de 'renta fija privada', similar a las obligaciones simples y con la particularidad fundamental que, en caso de quiebra o concurso, dichas obligaciones se sitúan detrás de los acreedores comunes. Por lo demás se trata de obligaciones que se computan como recursos propios de la entidad al calcular la ratio de solvencia exigida por el banco de España.
Debe estimarse este motivo de apelación, ya que tratándose de compra en mercado secundario de obligaciones subordinadas que constituyen un producto financiero complejo y ejercitada en demanda acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento por falta de información precontractual, la entidad demandada, banco de Santander, como sucesor de BANCO POPULAR y de POPULAR BANCA PRIVADA, tiene legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada en su contra, según resuelve la STS número 371/2019, de 27 de junio, al establecer que: '... la razón por la quehemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente...'.
También el ATS de 14 de octubre de 2020: ' la sentencia 257/2018, de 26 de abril , recuerda lo siguiente:
'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .
'4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
'Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano,o lo ha adquirido en un mercado secundariode un anterior inversor que es desconocido para el cliente.
'El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.
'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.
'6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.'.
Tampoco está de más traer a colación la STS de 12 de enero de 2015, respecto de la relación entre BANCO POPULAR S.A., y POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., '... hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.
En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.
La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.'.
SEGUNDO.-En lo que respecta a la caducidad de la acción, debe fijarse el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción en el momento en el que el demandante tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido, lo que es conforme a la doctrina que ha fijado la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015.
Este producto financiero tenía el vencimiento previsto para octubre de 2021.
Señala la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2020: ' 1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC, ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error...no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal...'.
Matizando la STS de 20 de julio de 2020 que: ' En la interpretación del art. 1301CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.
Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio ).
Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición. Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo...'.
También, entre otras, la STS de 20 de diciembre de 2016, respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 del Código, señala que: ' En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordado por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.
En fecha 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución, acordó la adopción de un dispositivo de resolución con respecto al Banco Popular Español, S.A. Esta Junta constituye la nueva autoridad de resolución de la Unidad Bancaria Europea, y tiene como función garantizar la resolución ordenada de bancos en crisis con el menor impacto en la economía real y las finanzas públicas de los países de la Unión Europea, participantes y terceros.
Esta decisión traía causa de la existencia de elementos objetivos que indicaban que probablemente el Banco Popular, en un futuro próximo, no podría hacer frente al pago de sus deudas y demás obligaciones a su vencimiento, concluyendo la JUR que no existían medidas alternativas que pudieran evitar la quiebra del Banco dentro de un plazo razonable (tal y como se hace constar en el propio texto de la Decisión).
El instrumento de resolución adoptado en este caso fue la venta del negocio, conversión obligatoria en acciones amortizadas a precio 0, y transmisión a un comprador por el FROB, que fue la entidad aquí demandada.
En consecuencia, tal como indica el recurrente, el inicio del cómputo del plazo de caducidad, debe producirse con el conocimiento de insolvencia de la emisora y la conversión definitiva del producto en acciones cuya amortización no se produjo hasta junio de 2017, por lo que la acción promovida no está caducada.
En este sentido la SAP de Alicante de 17 de noviembre de 2020: ' Examinadas las actuaciones tiene razón la recurrente cuando alega que ha existido error en la determinación el dies a quo para apreciar la caducidad, pues la sentencia no lo determina, aludiendo al momento que recibió la información de los riesgos que asumía antes de la compra producto, interpretación contraria a la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que trata al respecto de la fecha de la consumación del contrato, y en este caso, la orden de compra de obligaciones subordinadas de 27 de septiembre de 2011 tenía fecha de vencimiento de 14.10.2021, que no llegó a producirse porque el banco fue intervenido en junio de 2017, y como la demanda se interpuso en diciembre de 2018 la acción de nulidad no estaba caducada por no haber trascurrido el plazo de caducidad de cuatro años.'.
TERCERO.-De la existencia del error en el consentimiento en la contratación del producto. Obligaciones subordinadas.
En relación con esta cuestión debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial plasmada en sentencias como la de fecha 12 de noviembre de 2020 cuando dice que ' Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido ya resueltas en numerosas sentencias de esta sala, en las que hemos declarado que, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento; pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.'.
Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.
Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información.
La STS 322/2017 de 23 de mayo indica: ' 1.- En múltiples sentencias de esta sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, se viene manteniendo que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y de los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.'.
Y la nº 160/2018 de 21 de Marzo que: ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir.'.
La STS de 20 de septiembre de 2018 ' En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.
Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
3.- En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil.
En efecto, en la documentación obrante en las actuaciones (órdenes de compra y tríptico informativo) únicamente se contiene una advertencia sobre la posposición del crédito del adquirente en caso de insolvencia de la emisora, pero no consta que se advirtiera al Sr. Eulalio de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.'.
Lo así expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la STS de 20 de enero de 2014, la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.
Pues bien, la condición de la parte demandante, de conformidad con la normativa antes expuesta, es claro que resulta la propia de cliente minorista, agricultor con estudios básicos, pues no se demuestra por la demandada ninguna cualificación específica en la materia propia de inversión en productos financieros complejos, ni deducible de su actividad que nada tiene que ver con esta materia, ni tampoco cabe inferirla de una anterior adquisición de participaciones preferentes luego canjeadas por bonos convertibles. Lo que impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación suficientes para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.
Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exige a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores.
Por otra parte, en cuanto a la documentación obrante en autos en virtud de la cual pretende la recurrente que se dé por acreditado que cumplió con el deber de información que le incumbía, aparte de que no consta efectuado el test de idoneidad, debe indicarse que la cumplimentación formal del test de conveniencia, (sea cual fuere el resultado) o la posible entrega, tampoco suficientemente demostrada, de un farragoso y nada claro folleto informativo sobre las características del producto (teniendo en cuenta especialmente la limitada formación antes descrita de este concreto inversor minorista), no permite afirmar que la demandada cumpliera con sus obligaciones informando con claridad y precisión de la naturaleza del producto financiero complejo que se suscribía, ni su concreto funcionamiento, así como tampoco de los riesgos inherentes al mismo.
Es más, si examinamos el test de conveniencia de 2013, carece de respuestas a preguntas sobre formación y nivel de estudios, sin embargo después se marca la casilla de que existe mucha relación entre su formación profesional y el ámbito financiero, para después marcar que realiza inversiones financieras de elevado importe, pero con poca frecuencia. Por si no fuera suficiente no aparece el necesario resultado del test, ni que se le comunicara.
Dice la SAP de Alicante de 9 de julio de 2020 '... tiene declarado la STS de 16 de noviembre de 2016 , 'Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión'.
'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente , según establece la STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 .
Estas declaraciones jurisprudenciales impiden considerar que la declaración que se contiene en la orden sobre los riesgos de la operación y la posibilidad de perder hasta el 100% de la inversión constituya suficiente reconocimiento por los suscriptores de conocer las características y riesgos de los bonos. Esa genérica declaración, estereotipada y predispuesta por la entidad bancaria, no destaca ningún concreto y específico riesgo ni característica de la inversión en los bonos estructurados, sino que pretende eludir el cumplimiento de las obligaciones de información del banco con una declaración supuestamente efectuada por el cliente que eximiría al banco de informarle debidamente de los riesgos que asume con la inversión.
En cuanto a la información verbal que habrían proporcionado a los actores los empleados del banco, no puede considerarse probada tampoco, cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo.'.
Y la SAP de Barcelona de 21 de enero 2021, en proceso análogo al que nos ocupa de comercialización de obligaciones subordinadas, con iguales documentos que los aquí aportados, del BANCO POPULAR que: '... ya hemos dicho en resoluciones anteriores (rollo 117/16) que: ' los documentos tanto relativos a la orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como los correspondientes contrato tipo de depósito y Administración de Valores , ninguno de ellos, expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Así, en la orden de compra, por ejemplo, no se define la dinámica del contrato, ni mucho menos, solamente se contienen exiguos datos relativos a nº de la orden, fecha de petición, emisión, importe y cuenta operante, sin que en caso alguno se especifique en qué consiste el producto adquirido y, sobre todo, como se desenvuelve en el mercado, cuales son sus beneficios y cuales sus riesgos. No es suficiente, al respecto, que en la citada orden se diga que el cliente ' conoce el significado y transcendencia de la presente orden.'. G
Del mismo modo, no es suficiente a los efectos de información una cláusula genérica impresa de que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando, consta acreditado que el cliente, en este caso, la actora es una persona de perfil ahorrador o de 'cliente minorista'.
En relación con lo expuesto, hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015, con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo...'; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.
Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y comprendida en el acto de la firma.
No resulta tampoco probado con la testifical del empleado que se hiciera saber al actor, ni se le explicara detenida y claramente de manera explícita la exacta naturaleza y los riesgos del producto financiero complejo adquirido, fuera del contenido obrante en los farragosos documentos, que a mayor abundamiento tampoco constan entregados, los riesgos de la inversión, es más manifestó el testigo don Pedro Enrique, empleado en aquellas fechas de POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., y actualmente de la demandada, por un lado, que le informó de los riesgos (sin documento alguno que lo pruebe), y, por otro, que no le asesoró; siendo a la demandada a quien correspondía la carga de probar dicho extremo.
Además de encontrarnos ante una declaración testifical claramente parcial por la vinculación laboral del testigo con la entidad bancaria, que no viene corroborada por otras diligencias de prueba documental como antes hemos dicho. Consta acreditado igualmente, que fue la entidad la que le ofreció el producto, a través de su empleado que manifestó que le explicó los riesgos, aunque tenía idea de que se trataba de un producto seguro y de que la entidad era solvente, pues nadie se esperaba que Banco Popular fuera a tener la evolución que tuvo, lo que ya da una idea del tipo de información que pudo facilitarles. Y ello teniendo en cuenta además que, a la vista de las consideraciones jurídicas expuestas, debe concluirse que la entidad bancaria fue la que ofreció el producto al cliente, que exige un plus de información sobre los riegos del producto, que, en este caso no se ha realizado.
Aplicando tales consideraciones al supuesto en que nos encontramos podemos considerar acreditado, que el demandante calificado como cliente minorista, así lo declaró el propio testigo don Pedro Enrique, y con estudios básicos, careciendo de conocimientos especializados en materia financiera y sin la imprescindible información precontractual sobre la naturaleza del producto y los riesgos de la inversión, suscribió sin verdadero conocimiento de causa un producto complejo, previa oferta por el banco.
En conclusión, el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por la parte demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida (error como vicio del consentimiento previsto en el artículo 1.266 del Código Civil), no siéndole en absoluto imputable al actor dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia del 'hombre medio'.
Por tanto, y de acuerdo con los art 1300 y 1303 del Código Civil procede declarar la nulidad interesada.
CUARTO.-Efectos de la nulidad acordada.
La sentencia 270/2017, de 4 de mayo, recuerda lo siguiente:
'...el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )'.
El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.
Y como efectivamente dice la entidad demandada en su contestación a la demanda, también debe procederse a descontar los rendimientos percibidos por el producto durante todos estos años, con sus intereses.
Por tanto de la cantidad reclamada de 113.000 euros, deberá deducirse en ejecución de sentencia, por efecto de la compensación, las cantidades percibidas por el demandante en concepto de rendimientos percibidos durante el periodo de vigencia de las obligaciones subordinadas, más el interés legal generado por los mismos desde el momento de su percepción.
Los intereses procesales se devengarán desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad definitivamente debida.
Finalmente téngase en cuenta que las obligaciones subordinadas, por consecuencia la amortización, carecen de valor.
QUINTO.-Estimado el recurso y con ello íntegramente la demanda, se imponen a la entidad demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Samuel contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela de fecha 22 de julio de 2020, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por aquél contra el BANCO SANTANDER S.A., anulamos la orden de suscripción de compra de valores obligaciones subordinadas del Banco Popular 2.011-2, y condenamos a la citada entidad a la restitución del importe invertido de 113.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la compra hasta la de la presente sentencia, con deducción de las cantidades abonadas al demandante, con los correspondientes intereses legales desde su percepción, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Los intereses procesales se devengarán desde la fecha de esta sentencia de alzada. Se condena a la demandada en las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.
Con devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
