Sentencia CIVIL Nº 168/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 448/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 1 6 8

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 1030/2018

ROLLO DE SALA Nº 448/2021

En Cádiz, a 26 de abril de 2022,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido DOÑA Bernarda, representada por el procurador Sr. Lepiani Velázquez, con la asistencia jurídica del letrado Sr. Gamero Albarrán y BANCO DE SANTANDER S.A.,representada por la Procuradora Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Souviron López.

Como partes apeladas han comparecido las partes antes referidas con la misma representación y defensa.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulados recursos de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 1/09/2020 en el procedimiento civil nº 1030/2018, se sustanciaron los mismos en legal forma. Las partes apelantes formalizaron su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.-Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada y condena a Banco de Santander a abonar a la actora la cantidad de 11.500 euros más los intereses legales desde la entrega de las respectivas cantidades, sin expresa imposición de costas y absuelve a BBVA de la pretensión deducida en la demanda en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Por la representación de la demandante se recurre la sentencia solicitando la íntegra estimación de la demanda contra Banco de Santander por la extensión de la cobertura de la póliza acompañada a la demanda a todos los pagos hecho por la actora para la compraventa de una vivienda a la entidad Aifos, en concreto reclama la cantidad total de 51.156'63 euros y subsidiariamente, solicita la condena a BBVA al pago de la cantidad de 39.656'63 euros.

Por la entidad Banco de Santander se solicita la desestimación del recurso y a su vez formula recurso solicitando la desestimación en su integridad de la demanda interpuesta en su día por la actora, con imposición de las costas a dicha parte.

SEGUNDO.- Entrando a examinar el primero de los motivos de recurso planteado por la parte actora, por la misma se solicita la íntegra estimación de la demanda alegando la responsabilidad de Banco de Santander, por su condición de avalista como sucesor de la entidad Banco de Andalucía, respecto de todos los pagos efectuados por la demandante para la compraventa de una vivienda a la entidad Aifos.

Como resulta del contrato de compraventa y de los documentos de pago acompañados a la demanda, la actora suscribió en fecha 22/05/2006 con la entidad Aifos un contrato de compraventa de una vivienda sobre plano, sita en la URBANIZACION000 de San Fernando, vivienda nivel NUM000, letra NUM000, portal NUM000, bloque NUM001, por el precio de 196.826'50 euros, IVA incluido, de los que el contrato era carta de pago de 44.022 euros, 128.765 euros se abonarían mediante préstamo hipotecario y para el pago de los restantes 24.039'50 euros se emitió por Aifos una letra de cambio por dicho importe. La parte actora acompaña los documentos justificativos del pago de 4500 euros en concepto de entrada ingresada en una cuenta de la entidad Banco de Andalucía, del pago de 39.656'63 euros mediante un cheque bancario de fecha 23/05/2006 ingresado en una cuenta de Aifos en BBVA y del pago de 7000 euros mediante letra de cambio, ingresada en una cuenta de Aifos en Banco de Andalucía.

En la estipulación sexta del contrato se hace constar que 'para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes'.

Todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el contrato de compraventa concertado entre la actora y la promotora, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

La cuestión que se plantea es si Banco de Andalucía que otorgó póliza de garantía general en favor de Aifos (dcto. Nº 12 acompañado a la demanda) para garantizar las cantidades entregadas a cuenta como precio de las viviendas promovidas por la citada entidad en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y en consecuencia Banco de Santander, debe responder de las cantidades abonadas por la actora y percibidas por Aifos mediante ingreso en otra entidad bancaria distinta de la absorbida por la demandada, habida cuenta de que como es sabido y así se hace constar en la sentencia de instancia la construcción no llegó a ser terminada.

La juzgadora de instancia considera que Banco de Santander como sucesora de Banco de Andalucía sólo debe responder de las cantidades ingresadas en dicha entidad pese a constatar que emitió una póliza de avales en fecha 18/05/2006 en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de las viviendas en construcción en promociones de viviendas en parcelas propiedad de Aifos para el caso de que la construcción no se terminara o las viviendas no se entregaran.

El Artículo 1 de la Ley 57/1968, dispone: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Como se ha dicho antes, consta en autos que Aifos concertó una póliza de garantía en fecha 18/05/2006 con la entidad Banco de Andalucía para prestar fianzas o avales a los compradores de vivienda de las promociones construidas por Aifos y en favor de ésta, en garantía de la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de compra de las viviendas.

La STS de 20/01/2015, haciendo referencia a su jurisprudencia anterior, señaló 'el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras, incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores ( STS de 25 de noviembre de 2014).

La sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019, señala: 'El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) En casación, como se ha explicado ya, la controversia se centra únicamente en si procede condenar a Bankia solidariamente con BP a devolver los anticipos de 8 de septiembre de 2005 (43.543 € + 31.030 € = 74.573 €) y, además, las cantidades entregadas en concepto de reserva (6.010 €), no incluidas en la condena de BP.

2.ª) Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción,no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: 'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

En sentencia de esta Sección de 30/12/2019, a tenor de la jurisprudencia expuesta, concluíamos 'Conforme a las anteriores consideraciones jurisprudenciales, consideramos que estando acreditada la existencia de la póliza colectiva de afianzamiento entre la promotora y la entidad demandada y la entrega por los demandantes a la promotora de la cantidad de 63.621,50 euros, la entidad bancaria avalista ha de responder frente al adquirente al no haber sido construida la vivienda sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente a la entidad AIFOS'.

Esta postura es también la que mantiene la Sentencia de la AP de Málaga de 29/01/2019 que señala 'hemos de repetir una vez más que el título de imputación de responsabilidad no es el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.' de pólizas colectivas'.

En reciente STS de 22/02/2021 se reitera la anterior doctrina, señalándose:

'Como reitera la ya citada sentencia 621/2020 , con cita a su vez de las sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 436/2016, de 29 de junio y 33/2018, de 24 de enero , estas dos últimas, como la 621/2020 , referidas a viviendas de la misma promoción, la jurisprudencia aplicable a la presente controversia es la sintetizada por esta sala en su sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , según la cual 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía',de forma que la entidad avalista o aseguradora, incluso colectiva a falta de avales o certificados individuales( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre , seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin los límites cuantitativos expresados en el aval o en la póliza de seguro( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , 459/2017, de 18 de julio , citadas por las más recientes, 298/2019, de 28 de mayo , 643/2019, de 27 de noviembre , y 653/2019, de 10 de diciembre ), y su responsabilidad en relación con las cantidades anticipadas previstas en el contrato tampoco depende de que se ingresen o no esas cantidades en la entidad avalistani del carácter de la cuenta del promotor en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , citadas por las más recientes 6/2020 y 8/2020 , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticiposse haga en la cuenta especial).

En suma, ' de esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda' ( sentencia 6/2020 ), pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta.Con respecto a los pagos en metálico, o mediante cheque entregado al promotor, que no se hayan ingresado en cuenta alguna, las citadas sentencias 6/2020 y 8/2020 recuerdan que lo precisado por la sentencia 436/2016 es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, de forma que, partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, si exoneró a la avalista no fue porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, 'sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'. Y la sentencia 6/2020 añadió: 'En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo'. QUINTO.- De aplicar al recurso la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que debe ser estimado porque, probada la condición de avalista colectivo de Caixabank, en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción, y no siendo objeto de discusión que la compradora demandante anticipó a cuenta del precio de su vivienda las cantidades que reclama, la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora en dicha entidad infringe dicha doctrina por lo que respecta a los pagos hechos por la demandante en efectivo de las respectivas cantidades previstas en el contrato como pagos a cuenta del precio'.

En atención a la anterior doctrina jurisprudencial, debemos concluir que esa póliza de garantía o de avales de Aifos con Banco de Andalucía en este caso, suscrita en favor de personas compradoras de viviendas en construcción en parcelas propiedad de Aifos por las cantidades entregadas a cuenta del precio, es la otorgada en cumplimiento de la obligación de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros establecida en el art. 1.1º de la Ley 57/1968, lo que debe determinar la íntegra estimación de la demanda en relación con la totalidad de las cantidades anticipadas como precio de compra de la vivienda y reclamadas, en total 51.156'63 euros, lo que determina sin necesidad de examinar el segundo motivo de recurso, planteado con carácter subsidiario, la estimación total de la demanda respecto de Banco de Santander y en consecuencia la imposición de las costas de primera instancia a dicha parte demandada.

TERCERO.-La estimación del Recurso de Apelación hace innecesario entrar a examinar parte del recurso de apelación que formula Banco de Santander en tanto que la póliza colectiva cubre también las cantidades anticipadas e ingresadas en la entidad Banco de Andalucía, no existiendo prueba alguna de que la entidad avalista de esta promoción Cala del Sol o del bloque NUM001 de la misma, fuera otra entidad distinta de Banco de Andalucía que emitió póliza colectiva de avales y preavales en favor de compradores de viviendas en construcción en parcelas de propiedad de Aifos, debiendo no obstante indicarse, en primer lugar, que no existe prueba alguna de que la demandante adquiriera la vivienda para revenderla o alquilarla, para especular con ella y no para residir en la misma de forma permanente o como residencia de temporada si bien los indicios que existen son propios de la adquisición de una vivienda para residir en ella pues la demandante estaba residiendo en una vivienda de alquiler y así se lo comunica al administrador de Aifos ante el retraso que estaba experimentando la construcción y, en segundo lugar, que están acreditados los pagos de cantidades en cumplimiento del contrato de compraventa por los documentos justificativos del pago que se acompañan a la demanda y lo que acredita la documentación emitida por la Administración Concursal de la entidad promotora Aifos que recoge la información obrante en sus soportes informáticos no es tanto la realidad de los pagos realizados por la demandante demostrados por los documentos referidos anteriormente acompañados a la demanda sino las entidades bancarias en las que se han efectuado los ingresos o se han descontado los efectos aceptados para el pago, esto es la Administración Concursal de Aifos aporta un cuadro elaborado en base a la documentación e información que consta en la base de datos y soportes informáticos de la contabilidad de la concursada en el que se relacionan las cantidades abonadas por la demandante para la compra de la vivienda situada en planta-nivel NUM000, letra NUM000, portal NUM000, edificio bloque NUM001, San Fernando (Cádiz), perteneciente al conjunto residencial ' URBANIZACION000', y las entidades bancarias en las que las cantidades fueron abonadas, con indicación de los números de cuenta bancaria cuando ha sido posible identificarlos, apareciendo en dicha información que las cantidades abonadas a fecha de la reserva se ingresaron en una cuenta de Banco de Andalucía, un cheque bancario en BBVA y una letra de cambio en Banco de Andalucía. El hecho de que se hagan entregas de dinero a una promotora para el pago del precio de compra de una vivienda en construcción es suficiente para que sea de aplicación la normativa contenida en la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y el hecho de que la promotora concierte con una entidad bancaria una póliza en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda, determina la aplicación del art. 1.1 de la referida Ley y de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo a la que anteriormente hemos hecho referencia.

Deben examinarse finalmente las alegaciones a la condena al pago de intereses remuneratorios que para la entidad avalista como para la entidad depositaria se devengan desde las entregas de las respectivas cantidades.

En efecto, en relación con la fecha de devengo de los intereses entendemos que no es procedente la estimación del recurso en este punto en tanto que el Tribunal Supremo ha indicado entre otras en sentencia de 6/03/2016, al casar la sentencia de instancia y resolver asumiendo la instancia que se ha de devolver la cantidad ingresada 'incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago'. Sobre este extremo, en reciente sentencia de 10/03/2020 el Tribunal Supremo señala 'en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'. En otras sentencias más recientes el Tribunal Supremo reitera dicha doctrina, señalando tanto en sentencia de 18/05 como de 21/07 de 2020 que 'la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación formulado por la parte actora lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia y la desestimación del recurso formulado por Banco de Santander, lleva consigo que las costas de dicho recurso se impongan a dicha parte, todo ello conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Bernarday desestimando el recurso formulado por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 1/09/2020 dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de San Fernando en los autos ya citados, condenamos a Banco de Santander a abonar a la actora la totalidad de la cantidad reclamada, 51.156'63 euros, más los intereses legales del dinero desde los respectivos ingresos y hasta su definitivo pago,con imposición a la citada demandada de las costas de primera y segunda instancia, sin hacer imposición alguna de las costas originadas por el recurso de apelación formulado por la demandante.

Devuélvase a la parte actora/apelante el depósito constituido para recurrir y dese el destino legal al depósito constituido por Banco de Santander.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.