Sentencia CIVIL Nº 168/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 344/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 344/2021 - AUTOS Nº 404/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SRA . MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 168/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 344/2021- los autos de divorcio nº 404/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Marcelina contra D Victoriano

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en trece de abril de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '

Que estimando parcialmente la demanda de divorcio instada por Dña. Marcelina, representada por la Procuradora Dña. MARTA DE ANGULO PÉREZ, contra D. Victoriano, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Granada el día 09/09/2006, adoptando las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria postestad sobre los hijos

menores del matrimonio, estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos

semanales de lunes a lunes, en el que la entrega y recogida se llevará a cabo a la salida del colegio salvo que sea día festivo, en cuyo caso, la entrega o recogida se realizará en el domicilio donde estén pasando su semana por el progenitor que va a empezar disfrutarla.

En cuanto a las vacaciones:

Navidad: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el

primero de ellos desde la salida del cole el último día lectivo hasta las 10 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde esta fecha hasta las 20:30 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

Semana Santa; se divide en dos periodos desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 21 horas.

Desde el miércoles a las 21 horas hasta el lunes a la entrada del colegio.

Verano: se divide en 4 periodos:

1º Desde el día 1 de julio a las 11 horas hasta el día 15 de julio a las 11 horas.

2º Desde el día 15 de julio a las 11 horas hasta el día 31 de julio a las 11 horas.

3º Desde el día 31 de julio a las 11 horas hasta el día 15 de agosto a las 11 horas.

4º Desde el día 15 de agosto a las 11 horas hasta el día 31 de agosto a las 11 horas.

Tanto en Navidad, como en Verano y en Semana Santa, corresponderá a la madre

elegir periodo en los años impares, y al padre en los pares.

La entrega y recogida de los menores cuando no sea en el colegio será en el domicilio

donde estén pasando su régimen de custodia o vacacional por el progenitor que vaya a pasar esos días con ellos.

Cumpleaños de los menores; el progenitor no custodio esa semana podrá pasar dos

horas el día del cumpleaños con su hijo/a.

Festividad del día del padre, día de la madre y cumpleaños de ambos: el progenitor

no custodio podrá estar en compañía de sus hijos ese periodo comenzando a las 10 de la mañana hasta las 20 horas siendo la recogida y entrega de los menores en el domicilio donde estén pasando su semana de custodia compartida por el progenitor que va a disfrutar de dicha visita.

Fiestas familiares; bodas, bautizos, cumpleaños de abuelos, tíos, primos y demás

eventos familiares y de amigos: cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos ese día desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas salvo que la celebración sea de noche, que podrán pernotar con éste devolviendo a los menores a la mañana siguiente a las 10 horas. Si la celebración se realizara fuera de la provincia de Granada, por residir los abuelos paternos en la provincia de Almería se avisará con una semana de antelación siendo que los horarios se adecuaran al horario del evento.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la esposa, junto con el ajuar familiar

3.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos del matrimonio, a satisfacer

por el padre, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS, a razón de 200 euros para cada hijo, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que requieran las menores, en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presenteresolución.

4.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa, a satisfacer por el

esposo, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS durante un periodo de DOS AÑOS, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. -MARIA LOURDES MOLINA ROMERO.

Por motivos de baja de la magistrada ponente no se ha dictado resolución hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Victoriano interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba celebrada en el acto del juicio, documental y testifical y las medidas definitivas.

No consideraba procedente el establecimiento de una pensión de alimentos en favor de los hijos comunes de 200€ por hijo, ya que no obedece a los requisitos del precepto legal, al no existir desequilibrio entre las partes. La esposa tiene los mismos medios que antes del divorcio, sobre todo porque se regía por la separación de bienes. Es más conveniente que cada progenitor asuma los gastos de los hijos en la semana que están con él y los que se devenguen periódicamente que se satisfagan por mitad.

No es procedente el pago de la pensión compensatoria, la edad de la actora es de 43 años y está en perfecto estado de salud para ejercer cualquier actividad. Además está trabajando desde hace tres años, y si no lo ha hecho antes es porque ha decidido formarse en la rama de la salud, pues ofertas de empleo no le han faltado. A la familia se han dedicado ambos progenitores, y en cuanto al futuro se ha establecido de mutuo acuerdo la custodia compartida.

La actora es auxiliar de clínica y no ha colaborado en el trabajo del esposo. El régimen matrimonial ha sido el de separación de bienes y la economía de la esposa es la misma que antes del matrimonio. El marido se ha desequilibrado con el divorcio, no solo por la adquisición de un local para el ejercicio de su profesión, sino porque han aumentado los gastos, al tener que alquilar una vivienda.

La pensión compensatoria pretende evitar el desequilibrio económico que pueda producir en un cónyuge la ruptura de la vida en común, llevándolo a un empeoramiento en su situación patrimonial. Alegó así mismo la infracción de los artsº217.2 de la Lec, y el artº265 en relación con el artº 299.2 de la Lec. La actora no presentó ningún documento en la demanda y lo hizo en la vista oral, aunque los tenía en su poder desde el principio. De esta forma generó indefensión a la parte contraria. Por ello se interpuso recurso de reposición interesando que se tuviera por confesa a la actora en cuanto a la demanda, siendo desestimado.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

La demandante formuló escrito de oposición al recurso, alegando que no concurría el error en la apreciación de la prueba, y que existía un claro desequilibrio entre ambos cónyuges, debido a la diferencia de ingresos entre uno y otro.

La prueba en esta clase de procesos puede hacerse antes del dictado de la sentencia, conforme al art 752 de la Lec.

También impugnó la sentencia, en lo relativo a la compensación como contribución a las cargas del matrimonio, conforme al artº 1438 del CC, en función del tiempo en que no trabajó y se dedicó al cuidado de la familia. Interesó por tanto la desestimación del recurso y la revocación en cuanto a sus motivos de impugnación.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Marcelina, instando el divorcio contra Victoriano.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 9 de septiembre de 2006. De esta unión nacieron dos hijos, Juan Carlos el NUM000 de 2009, y Sonsoles el NUM001 de 2013.

Otorgaron capitulaciones matrimoniales , bajo el régimen de separación de bienes, y han vivido en el domicilio de la esposa hasta que el padre consensuadamente abandonó el domicilio familiar el pasado 15 de agosto.

La actora trabaja en la autoescuela DIRECCION000 desde hace unos dos años, percibiendo por ello la cantidad de 1.168€. El demandado trabaja como dentista en DIRECCION001 y gana al menos 3.500€ al mes.

Desde el embarazo del primer hijo la actora se dedicó fundamentalmente al cuidado del hogar y de la,familia, salvo un breve periodo de tiempo. Lo que permitió al esposo mejorar su vida profesional, de la que ahora se beneficia.

Los gastos familiares y los de los hijos comunes no puede sufragarlos sola la esposa.

Es por ello que tiene derecho a ser indemnizada por el trabajo del demandado del que se ha beneficiado a su costa. De otro lado, lo anterior denota que hay un desequilibrio económico que ha de salvarse con una pensión compensatoria.

Para el cálculo del importe de la compensación se tendrá en cuenta el Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, por lo que se cuantifica en total en 46.166€.

La pensión compensatoria es compatible con la anterior indemnización, solicitaba la cantidad de 250€ al mes durante cinco años.

Interesaba la custodia compartida por semanas y la adopción de las medidas de alimentos que proponía. En definitiva solicitaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Se admitió a trámite la demanda y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado. El Ministerio público contestó alegando que los hechos de la demanda estaban sujetos a la prueba de los mismos. En cuanto a las medidas de los menores informaría en el momento oportuno.

El demandado formuló escrito de contestación alegando que la cantidad que percibe la actora por su trabajo en la autoescuela es mucho mayor, de ahí que pueda hacer frente a todos los gastos, no habiendo aportado la nómina con la demanda . El demandado percibe una nómina de 2.000 a 3.500€ mensuales, y sus ingresos están sujetos a un descuento de hasta el 15%. Los gastos mensuales superan los 3.000€.

También ha tenido que alquilar una vivienda para ejercer la custodia compartida que ejerce desde la separación de hecho. El demandado se ha dedicado más al cuidado de los hijos, porque la actora ha ampliado su titulación durante el matrimonio. Él montó una clínica dental de la que no sacó beneficio alguno, y ella no ha contribuido al trabajo del esposo, y fueron sus padres quienes le ayudaron al 50% para comprar un local para una clínica en la CALLE000 nº NUM002 del DIRECCION002.

Desde que nacieron los hijos los padres se han dedicado a su cuidado, compartiendo todas las tareas. El demandado siempre ha acoplado su horario laboral al cuidado de los niños.

La actora no tiene derecho a percibir la indemnización del artº 1438 del CC, por el hecho de regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes, que fue pactado antes del matrimonio. Este derecho se enmarca en la contribución al sostenimiento de las cargas familiares, y puede contribuirse con el trabajo doméstico. Exige que haya una dedicación exclusiva y excluyente a la familia sin poder dedicarse a otras actividades profesionales. La actora no ha probado que concurran estas circunstancias, ya que accedió en varias ocasiones al mercado laboral, percibió una prestación por desempleo y siguió formándose académicamente, haciendo frente al pago de la hipoteca de su vivienda.

Algo similar ocurre con la pensión compensatoria, no concurre el necesario desequilibrio económico entre ambos, la mera desigualdad no genera el desequilibrio. No es procedente la pensión de alimentos en el régimen de custodia compartida. Desde 2020 viene rigiendo la custodia compartida entre los cónyuges y cada uno de ellos asume los gastos de los hijos. Ambos cónyuges cuentan con trabajo, y un sueldo acorde con su actividad profesional.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad, y la guarda y custodia será compartida por semanas de lunes a lunes y entrega y recogida a la salida del colegio, salvo que sea festivo y la entrega y recogida sea en el domicilio donde hayan pasado la semana, por el progenitor que vaya a disfrutarla.

La Semana Santa se dividirá en dos periodos, como la Navidad, y el Verano en cuatro de quince días alternos.

En última instancia cada parte debe probar los hechos que fundamentan su pretensión. Concluyó solicitando el dictado de la sentencia y las medidas definitivas que solicitaba.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso e impugnación que nos ocupan, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, mostrando su discrepancia con las medidas definitivas adoptadas en la sentencia, y la aportación de documentos en el acto de la vista oral. La demandada impugnó también la sentencia, en lo relativo a la indemnización por compensación del artº 1.438 del CC.

El procedimiento que nos ocupa tiene por objeto el divorcio de los cónyuges litigantes, que contrajeron matrimonio el 9 de septiembre de 2006. De dicha unión nacieron dos hijos, Juan Carlos y Sonsoles, el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2013.

Los esposos otorgaron capitulaciones matrimoniales, adoptando el régimen de separación de bienes, y han vivido en la casa de la esposa hasta que el marido abandonó el domicilio el 15 de agosto de 2019. Desde esta fecha los menores han estado en un régimen de custodia compartida, que han instaurado de común acuerdo los litigantes.

Las cuestiones controvertidas en esta alzada se refieren a las medidas definitivas que se adoptaron en la sentencia, respecto a la pensión de alimentos de los menores; la pensión compensatoria de la esposa y la indemnización por compensación del artº 1438 del CC.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

En este caso La Juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas que se han practicado, y ha concluido conforme a la sana crítica. Estamos conformes con dichas conclusiones porque son acordes con la lógica jurídica.

En primer término y por lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos menores:

(..)'Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'. F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . 'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio '. En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril '. ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

(..)'- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )'. ( S.T.S 11 de febrero de 2016 ROJ 359/2016 ).

De otro lado ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

Así mismo,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

De otro lado (..)'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Pues bien, en éste caso es necesaria una pensión de alimentos para los hijos menores, porque los ingresos de uno y otro progenitor son muy dispares.

La actora trabaja en la Autoescuela DIRECCION000, y percibe según afirma en la demanda, 1.168€ mensuales, aunque no consta la nómina de la misma. Tiene una vivienda en propiedad, que está gravada con una hipoteca de 135.000€, que se constituyó por escritura pública de 13 de octubre de 2004, con un periodo de amortización de 240 meses. También está pagando un coche de 20.297,53€, sujeto a un préstamo de 120 cuotas. A parte de ello debe abonar los gastos propios de mantenimiento de la vivienda, como es el caso del seguro de hogar por importe de 226,16€.

El demandado trabaja en régimen de arrendamiento de servicios con DIRECCION001, y en el ejercicio fiscal de 2019 percibió unos ingresos íntegros de 41.454,89€. En el de 2018 32.766,84€ y en el de 2017,32.321,90€.

También tiene que afrontar el pago del arrendamiento de su vivienda por importe de 560€ mensuales; el seguro de autónomos por importe de 288,97€; la cuota colegial de 97,50€ al trimestre; el pago del vehículo por valor de 380,55€; el seguro del coche de 1.100,61€ anuales; el gas 71,27€; el agua 33,89€ la luz 69,32€, el teléfono, 76,20€; el seguro de vida de 239,44€; la hipoteca 542,98€; el seguro de mantenimiento de 29,37€; y los gastos de baloncesto de 50€ mensuales y de matrícula de 125€. A pesar de toda la relación de gastos acreditados, lo cierto es que no todos tienen vencimiento mensual, además los ingresos que percibe anualmente son muy superiores a los de la actora, y es evidente el desequilibrio existente entre ellos, que no puede paliarse con los gastos que cada progenitor debe afrontar cuando convive con los menores. Por ello consideramos ajustada la cantidad establecida en concepto de alimentos para los niños, a cargo del progenitor de 200€ mensuales por cada uno de ellos, confirmando en éste particular la sentencia de instancia.

Otro tanto puede decirse respecto a la pensión compensatoria de la esposa, que la sentencia de instancia estableció en 250€ durante dos años.

(..)'.Al respecto ha de recordarse que el desequilibrio económico a que se refiere el artículo 97 CC no requiere para su existencia ausencia de medios económicos por parte de la beneficiaria, sino efectivo perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia, y en este caso dicho perjuicio se producirá evidentemente si, por la actuación del esposo, la recurrida no puede reintegrarse al trabajo en la empresa que tienen en común. De ello se extrae como consecuencia que la sentencia recurrida no sólo respeta la jurisprudencia de esta sala, sino que se ajusta a lo resuelto en un caso similar en la sentencia dictada por el pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017 ) en la que se dice lo siguiente: 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. ( S.T.S 29 de junio de 2020 ROJ 2091/2020 ).

De otro lado, en cuanto a la temporalidad:

(..)'La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC . A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación. 7 En el sentido expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada, entre otras, en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio y 418/2020, de 13 de julio , la que sostiene que: 1) El establecimiento de un límite temporal en las pensiones compensatorias depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, cuya apreciación obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en cada caso. 2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC . 3) En tal función, los tribunales deben ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/ a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido. 4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad. 5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio. 6) La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los arts. 100 y 101 del CC '. ( S.T.S de 23 de noviembre de 2021 ROJ 4264/2021 ).

En el supuesto enjuiciado consideramos necesaria la concesión de la pensión compensatoria en favor de Marcelina.

El matrimonio ha durado 14 años, y aunque la actora tiene una amplia vida laboral de 4.391 días, que equivalen a 12 años, y nueve días, es un hecho constatado que durante el matrimonio trabajó hasta el 2 de septiembre de 2009 en la empresa de Romulo. Pero no lo hizo en un espacio más amplio de tiempo, desde esa fecha hasta el 25 de septiembre de 2018, alternando los periodos de formación y percepción del desempleo. Por ello puede inferirse que la progenitora estuvo casi todo el tiempo en que duró el matrimonio al cuidado de los hijos, sin perjuicio de que también, en cierto modo fuera compartida esta tarea por el progenitor. De todos modos, el desequilibrio entre los cónyuges al tiempo del divorcio es patente, y ello aunque rigiera entre ellos la separación de bienes, pues la doctrina del T.S no ha distinguido entre los diferentes regímenes económicos para determinar el derecho a la pensión compensatoria, siempre que concurran las circunstancias exigidas en el artº 97 del CC. Entendemos que en éste caso concurren, si bien, en atención a la edad de la actora, 44 años, y a la cualificación profesional que tiene, como instructora de autoescuela y auxiliar de clínica, es acertada la limitación temporal de dos años establecida en la sentencia. Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Otro motivo del recurso es la infracción de los artºs 265 en relación con el 299, ambos de la LEC

El artº 774.2 de la Lec, relativo a las medidas definitivas establece lo siguiente:

'2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar'.

De igual modo el artº 770.3 del mismo Texto legal establece:

'3.ª A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.

4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo, de acuerdo con la legislación civil aplicable'.

Estos preceptos ponen de manifiesto las particularidades de los Procedimientos de Familia, en cuanto que permiten una interpretación amplia del momento procesal para la práctica de las pruebas, en atención a los principios de orden público que rigen, y a que el interés predominante del menor supone que el Juez o Tribunal debe aceptar, si lo considera pertinente, incluso acordar de oficio, la aportación de documentos y práctica de pruebas orientadas a la protección de los citados principios.

Es por todo ello, por lo que se admitieron las pruebas propuestas en la vista oral, y se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el apelante. Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.-La actora impugnó la sentencia en lo relativo a la compensación solicitada en aplicación del artº 1438 del CC.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC . El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes. Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma. Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que: 'Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares'. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras). Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación. Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC : '[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos 12 supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'. No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa 'trabajo para la casa', que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: 'Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'. ( S.T.S de 11 de diciembre de 2019 ROJ 4080/2019 ).

En el mismo sentido:

(..)'Sobre la norma contenida en el art. 1438 CC y, más concretamente, sobre su último inciso, hemos dicho: En la sentencia 534/2011, de 14 de julio : '[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...] 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]. ( S.T.S de 13 de enero de 2022 ROJ 31/2022 ).

En este caso no concurren los requisitos establecidos en la doctrina que antecede para dar derecho a la indemnización que pretende la actora.

En efecto el régimen económico del matrimonio fue de separación de bienes, pero como queda dicho,durante el matrimonio la Sra Marcelina continuó su formación laboral en el Centro de Formación y Desarrollo de DIRECCION003 desde el 4 de marzo de 2010 al 31 de enero de 2011. Desde esta fecha hasta el 30 de diciembre de 2012 percibió el subsidio de desempleo y continuó su actividad laboral en la Autoescuela DIRECCION004 desde el 25 de septiembre de 2018 hasta el 3 de junio de 2020. Con anterioridad a estas fechas, y durante el matrimonio también desempeñó su trabajo con Romulo, al menos hasta el 2 de septiembre de 2009. El matrimonio se celebró el 9 de septiembre de 2006.

Por tanto, la actora no se dedicó en exclusiva al cuidado de su familia , ni tampoco colaboró en la actividad profesional del otro cónyuge, sino que siguió su propia trayectoria, y por todo ello no resulta acreedora de la compensación que solicita.

Se desestima el recurso y la impugnación de la sentencia.

SEXTO.-Cada una de las partes soportará las costas de su recurso e impugnación ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación y la impugnación interpuestos contra la sentencia de 13 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Granada en el Procedimiento de divorcio nº 404/2020, confirmamos la resolución con imposición a cada parte de las costas de su recurso e impugnación respectivos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 035421, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA