Sentencia Civil 168/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 134/2022 de 03 de junio del 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00168/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26089 48 1 2020 0000061

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000072 /2020

Recurrente: Gloria

Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO

Abogado: LAURA RAMIREZ EZQUERRO

Recurrido: Candido

Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado: ISABEL CORZANA CALVO

SENTENCIA Nº 168 DE 2022

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON JOSE CARLOS ORGA LARRES

En LOGROÑO, a tres de junio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio contencioso nº 72/2020, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 134/2022; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de noviembre de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño cuyo fallo literalmente era el siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Gloria representado por la Procuradora D.ª Regina Dodero de Solana frente a Candido representado por la Procuradora D.ª María Luisa Marco Ciria, ambos asistidos de Letrado, con intervención del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:

- Declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

- Apruebo como medidas definitivas, las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de las partes a la madre, Gloria, en cuya compañía quedan, siendo la patria potestad compartida por los progenitores.'

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias en favor del padre, Candido:

1ª Fase. El padre acudirá al Servicio de Orientación y Mediación Familiar o a un recurso privado y se someterá a una terapia de mejora de habilidades educativas con aprendizaje de estrategias educativas positivas y generación de pautas de comportamiento y comunicación adecuadas para con los menores. Deberá acreditar el inicio de la terapia ante el PEF.

Desde que el padre inicie la terapia, podrá estar con sus hijos menores:

- un día entre semana durante una hora y media en las instalaciones del PEF sin supervisión en el horario y forma que determine el Servicio y con respeto a las actividades escolares y extraescolares de los menores

- los fines de semana alternos: sábados y domingo, sin pernocta, durante una hora y media cada día en las instalaciones del PEF sin supervisión en el horario y forma que determine el Servicio

2ª Fase. Transcurridos al menos 6 meses y siempre que conste informe favorable sobre la evolución de la terapia del Servicio que atienda al padre y conveniencia del aumento de las visitas e informe positivo del PEF sobre el desarrollo de las visitas y posibilidad de aumento, el padre estará con sus hijos:

- una tarde entre semana durante tres horas -excepto en las semanas de vacaciones escolares de verano- con entrega y recogida de los menores en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio y respeto a sus actividades escolares y extraescolares

- los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 18:00 horas si no fuera lectivo hasta el domingo por la tarde a las 18:00 horas con entrega y recogida de los menores en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio 3ª Fase. Transcurrido al menos 1 año y siempre que conste informe favorable sobre la evolución y/o fin de la terapia d del Servicio que atienda al padre y conveniencia del aumento de las visitas e instauración de un sistema estándar e informe positivo del PEF sobre el avance y progresión de las visitas y posibilidad de aumento de las mismas, el padre estará con sus hijos:

- una tarde entre semana durante tres horas con entrega y recogida de los menores en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio y respeto a sus actividades escolares y extraescolares

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 18:00 horas si no fuera lectivo hasta el domingo por la tarde a las 18:00 horas con entrega y recogida de los menores en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio.

- la mitad de la vacaciones escolares, en las que las entregas y recogidas se realizarán en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio y durante las que se suspenderán las visitas ordinarias de días intersemanales y fines de semana alternos:

la Navidad se dividirá en dos periodos, el 1º desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 11:00 horas del día 31/12 y el 2º desde el día 31/12 a las 11:00 horas hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 18:00 horas. La madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares. El día de reyes el progenitor que no esté con los menores podrá estar con ellos desde las 11:30 horas hasta las 14:00 horas

la Semana Santa que se dividirá igualmente en dos periodos del mismo número de días y se iniciarán el último día lectivo a la salida del colegio. La madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares.

el verano se dividirá en 6 periodos que los progenitores disfrutarán de forma alternativa: 1º del primer día no lectivo a las 11:00h hasta el día 30 de Junio a las 20:00 horas 2º del 30 junio a las 20:00 horas al 15 de julio a las 20:00 horas 3º del 15 de julio a las 20:00 horas al 31 de julio a las 20:00 horas 4º del 31 julio a las 20:00 horas al 15 agosto a las 20:00 horas 5º del 15 agosto a las 20:00 horas al 31 agosto a las 20:00 horas 6º del 31 agosto a las 20:00 horas al día previo al inicio de la clases a las 20:00h. La madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares.

*en todas las fases del régimen de visitas, el día del cumpleaños de los progenitores y el día del cumpleaños de los hijos, el padre o la madre que no estén con ellos, podrá tenerlos en su compañía 3 horas por la mañana si fuera fin de semana o festivo o 3 horas por la tarde si fuera día lectivo, con entrega y recogida en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio

*igualmente, en todas las fases del régimen de visitas, el padre y la madre cuando no estén con los menores podrán comunicarse con ellos por teléfono o por cualquier medio, al menos una vez al día entre las 20:00 y las 21:00 horas, con respeto a los horarios de los menores

*en la 2ª y 3ª fase del régimen de visitas, únicamente, en las intersemanales y de fines de semana, los menores y el padre podrán tener en su compañía al perro de la familia que regresará con los menores al domicilio familiar de la madre al finalizar la visita.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar, a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre en cantidad de 180 euros por cada hijo (360 euros) que se pagarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto.

Dicha cantidad será actualizada anualmente, conforme al IPC o índice análogo que lo sustituya por disposición legal, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo equivalente sin necesidad de previo aviso o requerimiento.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que con relación a los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

Se conceptúa como gasto extraordinario todo gasto necesario, imprevisible y no cubierto por los alimentos o gastos ordinarios (todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral del menor), tales como los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética - salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), gastos derivados de la formación intelectual y educación de los menores no cubiertos por la enseñanza pública, actividades de refuerzo y/o complementarias escolares y extraescolares (deportivas, culturales o de otra naturaleza), campamentos, viajes o estancias de ocio en el extranjero y viajes de especial duración, los actos religiosos (bautizo, comunión y confirmación), así como cualesquiera otros que excedan del concepto de alimentos del art. 142 del CC .

5.- En tanto no se resuelva lo oportuno en la liquidación de la sociedad conyugal, se atribuye a la actora el uso del vehículo marca Peugeot matrícula ....-DHG y al demandado el del vehículo marca Suzuki.

Las partes podrán poner a su nombre el seguro del vehículo que utilicen y costearán todos los gastos derivados del uso.

Expídase mandamiento al Registro Civil con el fin de que se proceda a la inscripción de esta sentencia en el mismo.'

Esta Sentencia fue objeto de complemento y aclaración porAuto de 17 de diciembre de 2021cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:

'...SEGUNDO.- A la vista de cuanto aducen las partes sobre las cuestiones que a su juicio deben aclararse o subsanarse de la sentencia de divorcio de 10/11/21 , han de efectuarse las siguientes consideraciones:

Régimen de visitas, comunicación y estancias. Procede la subsanación del segundo párrafo de la fase 2ª, el segundo párrafo de la fase 3ª y el último de la misma sobre vacaciones e igualmente el párrafo común sobre los días de cumpleaños, todo ello, en la forma que se dirá a continuación, ya que, aun cuando, la expresión a la salida del colegio indica la hora de inicio del fin de semana o de las vacaciones, que no el lugar de recogida, lo cierto es que el horario de salida del colegio de los menores al parecer es distinto y ambas partes se muestran conformes con dicha corrección, y dado que, a propósito de los cumpleaños, ciertamente, la primera fase prevé visitas en el PEF de modo que de conformidad con el sentido del propio sistema de visitas, si alguno de los cumpleaños de los menores o de su progenitor tuvieran lugar en la primera fase, la estancia sí debe tener lugar dentro de las instalaciones del Servicio

Así, para que la resolución pueda ser llevada plenamente a efecto, los fundamentos de derecho y el fallo deben decir al respecto:

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias en favor del padre, Candido: ...

Fase 2ª: los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el domingo por la tarde a las 18:00 horas con entrega y recogida de los menores en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio

Fase 3ª: fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el domingo por la tarde a las 18:00 horas con entrega y recogida de los menores en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio

... la Navidad se dividirá en dos periodos, el 1º desde la tarde del último día lectivo hasta las 11:00 horas del día 31/12 y el 2º desde el día 31/12 a las 11:00 horas hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 18:00 horas. La madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares. El día de reyes el progenitor que no esté con los menores podrá estar con ellos desde las 11:30 horas hasta las 14:00 horas

la Semana Santa que se dividirá igualmente en dos periodos del mismo número de días y se iniciarán la tarde del último día lectivo. La madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares.

*en todas las fases del régimen de visitas, el día del cumpleaños de los progenitores y el día del cumpleaños de los hijos, el padre o la madre que no estén con ellos, podrá tenerlos en su compañía 3 horas por la mañana si fuera fin de semana o festivo o 3 horas por la tarde si fuera día lectivo, con entrega y recogida en el PEF en el horario y forma que determine el Servicio y dentro de sus instalaciones si el cumpleaños de los menores o del padre tuviera lugar en la 1ª fase.

Tal y como informa el Ministerio Fiscal, no procede aclaración alguna sobre el momento de inicio y fin de las fases, ya que las expresiones relativas al comienzo de las mismas (Desde que el padre inicie la terapia ... Transcurridos al menos 6 meses ... Transcurrido al menos 1 año ... )son suficientemente expresivas y no contienen términos oscuros o que susciten duda para el efectivo desarrollo del sistema en tanto que el fin de una fase determina, desde luego, el comienzo de la siguiente.

Con relación a la estancia con la mascota, fue pedido expresamente por el demandado, no consta que la actora efectuara alegación alguna sobre su titularidad ni que se opusiera a la petición, se concedió únicamente en las estancias intersemanales y de fin de semana sin que por la vía de la aclaración y/o subsanación proceda variar lo resuelto pues lo pedido: supresión por la demandante o ampliación por el demandado excede del ámbito propio de este mecanismo limitado.

En cuanto a lo concerniente sobre los bienes del matrimonio, vista la petición de la actora y las alegaciones del demandado, y cuanto dispone el art. 103. 3ª, 4ª y 5ª, sí procede completar la sentencia a propósito de la disposición de los bienes comunes y pago de gastos, en el sentido que sigue:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

...

5.- Bienes del matrimonio. En tanto no se resuelva lo oportuno en la liquidación de la sociedad conyugal que pueda efectuarse con posterioridad, por aplicación entre otros del art. 103. 3 ª, 4 ª y 5ª del CC :

- se atribuye a la actora el uso del vehículo marca Peugeot matrícula ....-DHG que, por sus características, según declaran las partes, podrá satisfacer las necesidades familiares y al demandado el del vehículo marca Suzuki, al parecer, parado, y válido para su utilización individual. Las partes podrán poner a su nombre el seguro del vehículo que utilicen y costearán todos los gastos derivados del uso; sin que puedan llevar enajenarlos, darlos de baja o realizar actos de disposición sobre los mismos.

- las partes contribuirán por mitad e iguales partes al pago de los gastos derivados de la propiedad de los inmuebles y muebles comunes. Los gastos por consumos ordinarios de bienes comunes (vivienda y turismos atribuidos, en su caso, a cada uno) serán sufragados por quién se aproveche del bien.

FALLO

...

5.- En tanto no se resuelva lo oportuno en la liquidación de la sociedad conyugal:

- se atribuye a la actora el uso del vehículo marca Peugeot matrícula ....-DHG y al demandado el del vehículo marca Suzuki. Las partes podrán poner a su nombre el seguro del vehículo que utilicen y costearán todos los gastos derivados del uso; sin que puedan llevar enajenarlos, darlos de baja o realizar actos de disposición sobre los mismos las partes contribuirán por mitad e iguales partes al pago de todos los gastos derivados de la propiedad de los inmuebles y muebles comunes. Los gastos por consumos ordinarios de la vivienda familiar serán sufragados por quién se aproveche del bien, lo ocupe y use.

manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia en su integridad.

Vistos los preceptos que resultan de aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

ESTIMO en parte la petición de aclaración/subsanación formulada por Candido representado por la Procuradora D.ª María Luisa Marco Ciria y Gloria representada por la Procuradora D.ª Regina Dodero de Solano y ACUERDO SUBSANAR parcialmente la sentencia de 10/11/21 en los términos descritos en el fundamento de derecho único de esta resolución.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Gloria se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación en el cual solicitó la práctica de prueba en segunda instancia. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal se alegó que se adhería parcialmente al recuro en cuanto a que no entendía procedente la fijación de una estancia y /o visitas del demandado con la mascota familiar. Por la representación procesal de don Candido se presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos por esta Audiencia Provincial, se designó ponente y tras ello se resolvió sobre la prueba propuesta para segunda instancia dictándose Auto de 29 de marzo de 2022 que inadmitió dicha prueba. El Auto fue recurrido por la parte apelante, y tras su tramitación se dictó Auto de 19 de mayo de 2022 desestimando ese recurso. Se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de junio de 2022, siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincialdon Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.-Interpone doña Gloria un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 que acordó la disolución por divorcio de su matrimonio con don Candido y fijó las medidas personales relativas a guarda y custodia y régimen de vistas sobre los hijos menores de dicho matrimonio, alimentos a cargo del progenitor no custodio, distribución de gastos extraordinarios, uso de vehículos y del domicilio familiar, y comunicación del progenitor no custodio con la mascota familiar.

2.-El recuso combate dos pronunciamientos de la sentencia recurrida:

a) Los alimentos fijados por la sentencia a cargo de don Candido, que la recurrente considera exiguos, entendiendo que en lugar de los 180 euros por hijo que fijó la sentencia recurrida procedería fijar una pensión alimenticia de 350 euros al mes por hijo ( total 700 euros) o subsidiariamente de 250 euros por cada uno de los dos menores ( total 500 euros).

b) Combate el procesamiento que hace la sentencia sobre la perrita familiar (AKA, ' DIRECCION000') porque considera que la petición que hizo el apelado, después de la contestación a la demanda, no pudo ser combatida adecuadamente pro la parte actora, lo que le causó indefensión; además arguye que es un animal propiedad de la Sra. Gloria, quien lo tiene registrado a su nombre; alega que la petición no ha sido formulada en forma ni por el procedimiento correcto, y que la resolución recurrida incurre en 'incongruencia extra petitum'. Subsidiariamente arguye que es imposible la entrega de la misma en las dependencias de PEF por ser contrario a sus normas de utilización del servicio.

SEGUNDO.-Motivo primero.- Alimentos.-

1.-Comenzando con la cuestión de los alimentos, la sentencia recurrida razona: ' en cuanto a los alimentos, a la vista de los gastos de los menores de acuerdo con su edad y la capacidad y recursos económicos que pudieran tener las partes, esto es, la madre tiene trabajo estable en DIRECCION001, gana 1.042 euros aproximadamente y se hace cargo de los gastos de vida ordinaria de sus hijos, y el padre trabaja en Pamplona, cuenta con nóminas de unos 1.500/1.600 euros, percibe más cantidades de forma anual y se ha visto afectado por el ERTE de la empresa en la que presta sus servicios; por aplicación, igualmente, de las Tablas Orientadoras para la determinación de las pensiones del CGPJ; el padre abonará mensualmente la cantidad de 180 euros por cada hijo (360 euros) que se pagarán dentro de los cinco primerosdías de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto.'

2.-Frente a estos razonamientos, el recurso de apelación argumenta, en resumen, lo siguiente:

La pensión alimenticia de los hijos recogida en el artículo 93 CC se refiere no sólo a los gastos derivados de alimentación, sustento y habitación sino todos los propios de los menores, procurando el mantenimiento de su vida en la manera en la que les sea posible. la habitación o la residencia donde viven no una persona sino tres conlleva gastos de uso muy superiores a los que el Sr. Candido debe afrontar en el lugar donde él reside y cuyo alquiler se estudiará posteriormente. La Sra. Gloria se ve obligada a afrontar todos los gastos derivados de luz, agua, calefacción, teléfono, wifi y todos los propios de la vida diaria en la vivienda pero no para una persona sino para tres Que los hijos de ambos cubren absolutamente todas sus necesidades económicas personales bajo el amparo de su madre y no de su padre puesto que ni existen visitas con él fuera del P.E.F. En lo que respecta a vestido, arguye que se tratan ( sic) de dos hijos de edad adolescente y preadolescente y que su padre no abona cantidad alguna por este concepto al estar todo incluido dentro de la pensión ordinaria de los menores.

Alega también que resulta contradictorio manifestar que los ingresos del Sr. Candido se van a ver reducidos sustancialmente cuando el ERTE del que apenas se dieron datos de su duración, cuya diferencia va a ser sufragada por el SEPE como todos los trabajadores acogidos a este régimen especial durante el tiempo que permanezca esta situación de ERTE. Es por ello que no se va a producir descenso en los ingresos del Sr. Candido.

Que se acreditó en Autos y en la vista oral, que en enero de 2021 don Candido percibió una nómina en la que se incluía la paga de objetivos por importe de 3.184,06 € netos, el doble de una nómina normal que asciende siempre a la misma cantidad, es decir, 1.569,21 €.

Además todos los años desde que empezó a trabajar en esta empresa, lo ha venido percibiendo.

En cuanto al arrendamiento que dice abonar de 350 € mensuales, alega que la vivienda donde reside el Sr. Candido no pertenece a las hermanas del demandado, quienes firman como arrendadoras, sino que a día de hoy, esta vivienda figura en el Registro de la propiedad a nombre de los padres de las presuntas arrendadoras y el propio demandado-arrendatario, lo que supone una falsedad en el documento aportado a los Autos.

Finalmente alega:

'Ninguna cantidad por ello debemos restar de los ingresos netos mensuales del Sr. Candido, supuesto copropietario de la vivienda junto a otros hermanos quienes ni siquiera firman el contrato ni las que lo hacen recordemos que figuran como propietarios los padres fallecidos), lo hacen en su nombre y en representación del resto, no gozando el documento presentado de fiabilidad alguna y cuya valoración debe ser de un documento creado al efecto de producir gasto en el demandado pero no acredita el pago de las cantidades.

Por ello, el Sr. Candido cuenta prácticamente con 1.800 € netos para su gasto exclusivo. Para el supuesto de que no lo considerase así esta Ilma. Audiencia Provincial, es decir, que contáramos con el sueldo neto mensual fuera el reflejado en las nóminas que obran en Autos (sin prorratear la paga acreditada de objetivos), tendríamos que contar con 1.560 € netos mensuales, cantidad no real porque insistimos que se ha cobrado paga de productividad en enero de 2021 tal y como consta en Autos, y tal y como el Sr. Candido alega en la vista oral como paga que ha percibido durante todos los años que ha trabajado.

Si contamos por ello con la cifra de 1.560 € (ya decimos la suma es más elevada), con esta cantidad cuenta el Sr. Candido para él en exclusiva puesto que el alquiler que pretende hacer valer no es veraz al no estar declarado en la declaración de IRPF ni figurar acreditado pago alguno al respecto, siendo unas supuestas arrendadoras no propietarias las que firman el supuesto contrato con el Sr. Candido.

A mayor abundamiento, y en el hipotético caso de que se tuviera en cuenta el gasto de alquiler, 350 €, que insistimos en su correcta valoración, no es gasto a tener en cuenta porque no es veraz tal y como se desprende de lo acreditado en Autos, el Sr. Candido aun tendría para su gasto exclusivo la suma de 1.210 €

Por el contrario, mi mandante no tiene más que una nómina mensual de 1.042 €, cantidad mensual que ha sido acreditada tanto por sus nóminas como por sus declaraciones de IRPF por lo que obviamente, es un dato real y objetivo.

Con estos 1.042 € tiene que hacer frente a sus gastos y los de sus hijos y; al parecer, la suma de 360 € más para los gastos de sus hijos y vivir tres personas con la suma de 1.402 €, cantidad a todas luces insuficiente y que ni siquiera se encuadra dentro de los propios baremos del CGPJ que en sus tablas y manteniendo los 1.042 € de la madre frente a los 1.560 € del padre, arrojan una cantidad que se corresponde más con la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones finales, es decir, 250 € por hijo.

En tercer lugar, dadas las especiales circunstancias del presente procedimiento, la solicitud de esta parte de 350 € por hijo, no se antoja elevada por cuanto es la madre la que hace frente a la totalidad de los gastos de los hijos puesto que ellos no acuden con su padre existiendo visitas muy limitadas con él y; por el momento, en el P.E.F. y el padre aun mantendría para sus gastos la suma de 860 €...'

3.-El Ministerio Fiscal se ha opuesto a este punto del recurso, con base a los argumentos siguientes:

Debemos recordar que la cuantía de la pensión de alimenticia de los menores debe resolverse conforme a las previsiones de los artículos 93 , 142 , 145 y 146 y siguientes y concordantes del Código Civil que disponen unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa en cuanto que su cuantificación dependerá de otros varios factores entre los que sin duda tiene especial significación el entorno social, cultural y la situación económica disfrutada por el grupo familiar valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido con anterioridad de la ruptura de la pareja, así como la propia obligación que tiene el progenitor custodio de aportar directamente la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas estrechez económica extrema que tiene obligación de evitar por todos los medios a su alcance, por lo que valorando en su conjunto todas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto: las necesidades de todo tipo del menor y la capacidad económica del padre

En el presente caso consideremos que la premisa para la determinación de la pensión de alimentos debe serlo en relación a las necesidades de los menores verdaderamente justificadas. Por ello, estimamos plenamente ajustada a derecho la motivación del Juzgador de Instancia acerca del importe de la pensión. Y ello por cuanto justificada la capacidad del alimentante (alrededor de los 1.500-1.600+ incentivos anuales con deducción de 350 euros en conecto de alquiler del piso en DIRECCION002, ) así como los gatos de los alimentistas ( Luis Pedro : 20euros/ año AMPA; 10 euros/n año por material escolar. Isidora: 10 euros/ año por material escolar; Libros unos 200-300 euros con solicitud de beca no concedida a la fecha del juicio) la pensión de alimentos de los menores teniendo en cuenta la tablas del CGPJ, resultarían 180 euros por cada uno de ello.

4.-La representación procesal de don Candido se ha opuesto al recurso.

5.-Para resolver sobre la cuestión tendremos en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que: ' para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad';y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C. , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

6.-En nuestro caso, doña Gloria percibe una retribución mensual por su actividad laboral de unos 1042 euros, según resulta de las nóminas de 2020 y 2021 que obran como acontecimiento 161. La misma disfruta con sus hijos de la posesión del hogar familiar donde reside.

Don Candido desarrolla su trabajo en la empresa MAVIPOST de Pamplona. Según resulta de las nóminas adjuntadas al procedimiento (acontecimiento nº 167) percibe una retribución salarial de en torno a 1569 euros mensuales, pero además está probado que percibe unas retribuciones adicionales por objetivos y productividad, cuyo importe, pese a que dicha parte era la que ostentaba la facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil) no ha probado cumplidamente; sí sabemos empero que en enero del año 2021 percibió una retribución total de 3184 euros. Si la retribución mensual es, como decimos, del orden de 1569 euros mensuales, el resultado es que la retribución por objetivos alcanzó ese año (al menos) 1615 euros. Prorrateado esto por los doce meses del año, resulta un total de unos 134 euros más al mes.

Ello implica que la retribución del esposo sobre la que ha de calcularse la pensión alimenticia es del orden de 1700 euros/mes.

Consta además que está sometido a un ERTE en su empresa (ver acontecimiento 169), pero no consta su vigencia actual ni el impacto concreto en su economía, ni cuánto tiempo está prevista que dure su vigencia.

En cuanto a sus gastos, consta probado que don Candido ha concertado con familiares suyos (hermanas) un arrendamiento de vivienda por importe mensual de 350 euros mensuales que debe pagar.

Doña Gloria reside con los hijos en el domicilio familiar cuyo uso le ha sido judicialmente atribuido. En el recurso se viene a sostener que los gastos domésticos (gastos y consumos del hogar) de la apelante son mucho mayores que los del apelado, pues en la vivienda de la recurrente residen tres personas (la madre con los dos menores) mientras que el padre vive solo en su domicilio alquilado. Sin embargo, no compartimos este punto de vista. Es un hecho notorio que buena parte de los gastos y consumos (por no decir la mayor parte) son prácticamente los mismos, ya habite en una vivienda una persona, ya habiten varias; así, gastos como wifi, teléfono fijo, consumos de electrodomésticos como frigoríficos, etc., no se incrementan en exceso (algunos no se incrementan nada) por el hecho de que en una vivienda residan tres personas en lugar de una sola; desde luego no se multiplican por tres. Si la apelante tiene gastos en su vivienda (que no cuantifica) también los tiene el apelado en la suya.

Aunque el puesto trabajo del apelado se desarrolla en una empresa de Pamplona, y es de suponer que le ha de suponer gastos de desplazamiento, falta una prueba cumplida de la realidad e importe de dichos gastos.

En cuanto a los menores perceptores de los alimentos, de 9 y 13 años de edad respectivamente, no consta en absoluto que presenten ninguna necesidad especial.

Aplicando sobre esta realidad las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ, y añadiendo el gasto por razón del pago del alquiler por parte de don Candido (parámetro que en sí mismo no contemplan las Tablas Orientadoras) la consecuencia es que la pensión ha de ser superior a la fijada por el Juzgado de Primera Instancia, procediendo fijar en su lugar 210 euros.

Desde luego, los parámetros que acabamos de evaluar no podría justificar ni la desaforada pensión de 350 euros por hijo que se pretende en el recurso como petición principal, ni tampoco la de 250 euros por hijo que se pretende de modo subsidiario. Los hijos carecen de necesidades especiales, y la situación económica del padre no permite fijar una pensión mayor.

TERCERO.- Motivo segundo: comunicación del progenitor no custodio con la mascota familiar: se estima el motivo.-

1.-Debemos estimar el motivo por un motivo procesal apreciable incluso de oficio, que expone con claridad el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso y que también en cierta medida estaba incluido en el cúmulo de alegaciones que la apelante introdujo para combatir este concreto pronunciamiento de la sentencia recurrida.

El motivo radica en que la legislación aplicable al presente procedimiento, que es la que estaba vigente cuando la demanda se interpuso, no permitía que en el ámbito de un procedimiento de divorcio se regulasen medidas relativas a la compañía, visitas o contactos entre el progenitor que ostenta la custodia del animal de compañía y aquel que tras la ruptura se queda sin dicha custodia.

2.-Ninguna duda le cabe a esta Sala que cuando un matrimonio o una pareja de hecho posee una mascota o animal de compañía, la crisis matrimonial o la ruptura de esa unión de pareja, puede generar graves sentimientos emotivos y psíquicos de pena, tristeza, melancolía o desazón en la persona a la que se priva de la compañía del animal doméstico. Ello exigía una solución a dicho problema.

La solución vino dada por la nueva regulación dada por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre en relación a los animales de compañía, que entró en vigor el día 5 de enero de 2022.

Mediante esta Ley, en la línea ya marcada por otros ordenamientos jurídicos comunitarios que han modificado sus Códigos Civiles para adaptarlos a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días, y asimismo ( y sobre todo) en línea con el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que exige que los Estados respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como «seres sensibles», se procedió a la modificación de distintos preceptos del Código Civil en cuya virtud los animales dejaban de ser considerados como cosas muebles, y pasaban a tener ontología jurídico-civil propia. Por lo que aquí interesa, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, pretendió adecuar no ya solo el Código Civil a la verdadera naturaleza de los animales, sino también a la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convivencia, que se establecen entre estos y los seres humanos. Por eso, desde la entrada en vigor de esta ley se contemplan por primera vez, dentro de las normas relativas a las crisis matrimoniales, preceptos destinados a concretar el régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, sentando los criterios sobre los que los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar.

Así, por ejemplo, se introducen novedades en la regulación del art. 90 ( convenio regulador); y también, por lo que aquí interesa, se reforma el art. 91 apartado primero del Código Civil , que pasa a tener esta redacción:

'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar,el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'

Igualmente en el nuevo art. 94 bis, se regulan las ' visitas'para con la mascota familiar a favor de aquel de los integrantes de la pareja que no quedó como custodio del animal: La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales

Asimismo se dispone en el art. 92.7 del Código Civil: 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas

3.-Por consiguiente, desde la entrada en vigor de esta ley, el procedimiento en que nos encontramos sería el adecuado para regular una situación como la planteada en esta 'litis'.

Sin embargo, sucede que esta ley es de fecha 15 de diciembre de 2021, y entró en vigor el 5 de enero de 2022; por lo tanto, es posterior a la fecha en que se interpuso la demanda que da vida a esta 'litis', e incluso es posterior a la terminación del presente procedimiento en primera instancia, pues la sentencia hoy apelada es de 10 de noviembre de 2021.

En esa situación, no era admisible adoptar en el presente procedimiento ningún pronunciamiento en relación al régimen de custodia y visitas del animal de compañía de doña Gloria y don Candido, pues dicha decisión carecía de cobertura normativa. De acuerdo con la normativa aplicable cuando se dictó la sentencia, esto es, arts. 91 y siguientes del Código Civil en su redacción anterior a la Ley 17/21- solo era factible, como bien indicó el Ministerio Fiscal, adoptar medidas en relación a custodia y visitas y alimentos de los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas y pensión compensatoria.

Las normas procesales son de orden público y no cabe que en un procedimiento civil se ventilen cuestiones no previstas en la ley. Si realmente hubiera sido posible, antes de la reforma introducida por la Ley 17/21, resolver cuestiones atinentes a la custodia y visitas de la mascota familiar, los preceptos introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento por esa Ley no aportarían nada, serían inanes. Dicho de otra manera: si fue necesaria la redacción de esta Ley para que actualmente, a partir de la entrada en vigor de esa Ley, sea posible decidir en un procedimiento matrimonial sobre cuestiones atinentes a la guarda y relación con animales de compañía, es porque antes de esa ley tal posibilidad no existía.

4.-En el momento en que se inició este procedimiento, ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil regulaban entre las medidas provisionales ni en las definitivas de la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, la cuestión de los animales domésticos, que se encuentran en el seno de la convivencia familiar y que forman parte integrante del mismo como mascotas o animales de compañía. No era dable desde luego la aplicación analógica de lo preceptuado en cuanto al régimen de visitas de los progenitores no custodios, respecto a los hijos menores de edad, pues la relación con la mascota o animal de compañía, por importante que sea, no tiene base o razón de ser en una relación paterno-filial, por lo que no es de apreciar la identidad de razón para servirse de la aplicación analógica a la que se refiere el artículo 4.1 del Código Civil.

5.- Pero existe un segundo motivo; y es que en el presente caso se da la circunstancia, además, de que ni en la demanda ni en la contestación a la demanda se introdujo petición alguna en relación a la mascota. Fue posteriormente, mediante un escrito de 31 de mayo de 2021 ampliatorio de la demanda cuando por la representación procesal de don Candido se introdujo dicha cuestión atinente a la mascota ( ver acontecimiento 110); y aunque es cierto que dicha introducción no causó indefensión alguna a la representación de doña Gloria ( pues se le dio traslado de la misma y nada alegó), no es menos cierto que la introducción de esa pretensión después de iniciado ya el procedimiento, al margen de la norma procedimental y sin cobertura normativa alguna, no debió de ser admitida a trámite ni desde luego resuelta en sentencia; decisión de la sentencia que, por cierto, tampoco va acompañada de una especial motivación al respecto.

6.-En definitiva: si en la fecha en que interpuso la demanda don Candido pretendía que el animal también le pertenecía, o entendía que tenía derechos sobre él, el cauce que debió utilizar, conforme al Derecho vigente en aquel momento, era el propio de la liquidación de la sociedad de gananciales (si consideraba que el animal se adquirió constante matrimonio y con cargo a dinero ganancial) o en su caso, el propio de la acción declarativa de dominio o reivindicatoria mediante el correspondiente juicio declarativo. Pero no era admisible la introducción de semejante pretensión, y además de manera extemporánea (después de la demanda), en sede de un procedimiento matrimonial, el cual en modo alguno ofrecía cobertura legal y procesal para ello en aquel momento. Otra cosa distinta, claro está, son las acciones que pueda ejercitar al respecto en el futuro, tras la entrada en vigor de la Ley 17/21.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso en este punto.

CUARTO.- Costas.-

1.-Sobre costas de este procedimiento no se hace especial pronunciamiento en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Gloria contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021 (aclarada por Auto de aclaración de sentencia de fecha 17 de diciembre de 2021) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, en juicio de divorcio en el mismo seguido al nº 72/2020, de que dimana el Rollo de Apelación nº 134/2022, debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido siguiente:

PRIMERO:- Dejamos sin efecto la parte en la que se acuerda lo siguiente: 'en la 2ª y 3ª fase del régimen de visitas, únicamente, en las intersemanales y de fines de semana, los menores y el padre podrán tener en su compañía al perro de la familia que regresará con los menores al domicilio familiar de la madre al finalizar la visita'.

SEGUNDO.- Asimismo dejamos sin efecto la pensión de alimentos fijada de 180 euros mensuales por cada uno de sus dos hijos, y en su lugar acordamos que Don Candido debe de abonar una pensión alimenticia mensual ordinaria de 210 euros por cada uno de los dos hijos (TOTAL 420 EUROS), que deberá abonar dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto.

Dicha cantidad será actualizada anualmente, conforme al IPC o índice análogo que lo sustituya por disposición legal, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo equivalente sin necesidad de previo aviso o requerimiento.

Se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida.

Sin especial imposición de costas de esta segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.