Sentencia CIVIL Nº 168/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 887/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000168/2022

En Pamplona/Iruña, a 10 de febrero del 2022.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza Sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000887/2021 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Doña Delfina y Don Ismael representados por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistidos por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS contra BANCO SANTANDER SA representado por la Procuradora Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido por el Letrado D. JESUS ECHARTE VIDAL y por la Letrada Dña. PILAR MEZQUIRIZ.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 20 de abril de 2021 el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Doña Delfina y de Don Ismael, presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a BANCO DE VASCONIA, S.A. mediante el cual, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó conveniente, solicita que se dicte sentencia que:

1º.- Declare NULA Y SIN EFECTO en los términos en los que fue redactada la cláusula relativa a la comisión de apertura' de las condiciones financieras de la escritura pública de fecha 12 de febrero de 2007 (Nº 167 de su protocolo), por tratarse de una cláusula abusiva en su totalidad.

2º.- Condene a la entidad BANCO VASCONIA, SOCIEDAD ANONIMA, a abonar a la parte actora la cantidad de MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (1.975,00 €), junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono, hasta la presentación de esta demanda, cantidad que asciende a un total de MIL TREINTA Y TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (1.033,80 €)

3º.- Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura Nº 167 de su protocolo, de fecha 12 de febrero de 2007.

4º.- Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte Demandada condenada.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 24 de junio de 2021, se emplazó a la entidad demandada dándole traslado de la misma para que la contestase en tiempo legal.

TERCERO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad demandada con escrito de fecha 28 de julio de 2021, mediante el cual compareció y contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación integra de los pedimentos de la parte actora, con expresa condena en costas.

CUARTO. -Con Decreto de 10 de septiembre de 2021 se tiene por reproducida la sucesión procesal de BANCO DE VASCONIA S.A a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y de este último a favor de BANCO DE SANTANDER S.A., teniendo a este último a partir de dicho momento como demandado a todos los efectos.

QUINTO. -Mediante Diligencia de Ordenación se convocaron las partes al acto de la audiencia previa señalando al efecto el día 27 de enero de 2022.

SEXTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambas partes, la parte actora de forma presencial y la entidad demandada por vía telemática a través de la plataforma Cisco Webex. No habiendo alcanzado acuerdo alguno, ni estando en disposición a ello, se celebró el acto.

Alegada por la parte demandada la excepción de preclusión y cosa juzgada al amparo de lo dispuesto en los artículos 400, 401 y 222LEC, la parte actora se opone. Se desestima dicha excepción, la parte demandada no recurre.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, solicitando ambas partes la unión de los documentos obrante autos. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, quedaron los autos listos para resolver, conforme a lo dispuesto en el artículo 429.8LEC.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la nulidad de la comisión de apertura regulada en el apartado 4.1 'comisión de apertura' de la cláusula 4 'comisiones' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 12 de febrero de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Juan-Pedro García-Granero Márquez, con nº de protocolo 167, habiendo intervenido como parte prestataria los hoy demandantes y como entidad prestamista Banco de Vasconia, S.A. hoy Banco Santander, S.A.

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando los actores la condición de consumidores, toda vez que dicha estipulación no ha sido negociada entre las partes, sino impuesta por la entidad, no pudiendo influir sobre la misma los actores de forma alguna.

Los demandantes interesan su nulidad alegando que es abusiva, porque no sirve a retribuir ningún gasto soportado por la entidad o servicio y/o gestión realizada. Interesa la devolución de las cuantías abonadas en virtud de la misma, es decir 1.975 euros, así como los correspondientes intereses legales, que indica ascienden, hasta la fecha de interposición de la demanda, a 1.033,80 euros.

La entidad prestamista se opone a la demanda y alega en primer lugar la excepción de cosa juzgada y preclusión de la acción al amparo de los artículos 400, 401 y 222LEC, indicando que la parte actora ya interpuso demandada que ha dado lugar al procedimiento ordinario 1899/2018 seguido ante este mismo juzgado y en la cual interesaba la nulidad de la cláusula de gastos, la cláusula de comisión por impago y la cláusula de interés de demora insertas en el mismo título jurídico, habiéndose estimado parcialmente dicha demanda mediante Sentencia nº 442/2020 de 28 de mayo de 2020, resolución que ha devenido firme. Banco Santander alega que los demandantes deberían haber interesado la nulidad también de las dos estipulaciones objeto del presente procedimiento y al no haberlo hecho ha precluido el derecho a ejercitar la acción que nos ocupa.

Pare el supuesto en el cual no se estime dicha excepción, Banco Santander se opone a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, indicando que estamos frente a un elemento esencial del contrato toda vez que forma parte integrante del precio del contrato de préstamo hipotecario, siendo así que su importe se tiene en cuenta a los efectos del cálculo de la TAE. Al ser elemento esencial del contrato no puede ser sometido al control de contenido, sino sólo al de transparencia y en el presente supuesto no hay duda alguna que lo supera. Indica la entidad que se informó de dicha comisión a los demandantes, y que la redacción de dicha estipulación en la escritura es clara y los actores conocieron su existencia y el importe de la misma. A ello añade la entidad que la comisión responde a específicas gestiones que debe de realizarse para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica del cliente, conforme a la obligación establecida en la normativa sectorial de aplicación. Todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia nº 44/2019 de 23 de enero.

Se opone además a las consecuencias restitutorias pretendidas interesando que se aprecie la prescripción de dicha acción.

Finalmente interesa que se desestime la demanda por aplicación de la doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

SEGUNDO. - Excepción de preclusión y cosa juzgada.

Dicha excepción ha sido resuelta en el acto de la Audiencia Previa.

No ha sido discutido que efectivamente los demandantes interpusieron demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 1899/2018 tramitado ante este Juzgado, concluido con Sentencia nº 442/2020 que ha devenido firme. Como indica la parte demandada, en dicha demanda se interesaba la nulidad de otras estipulaciones insertas en el mismo título jurídico, pero no de la comisión de apertura, cuya nulidad se insta en el presente procedimiento.

En lo que concierne a la alegación de cosa juzgada material y preclusión al amparo de lo dispuesto en los artículos 400, 401 y 222LEC, dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo entre otras, en su Sentencia 515/2016 de 21 de julio, en la que se resuelve: El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400LEC.

Dicha norma es del siguiente tenor literal:

'Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos

'1. Cuando lo que se pida en la demandapueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

'La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

'2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3LECque permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Aplicando por lo tanto dicha doctrina, no puede estimarse la excepción planteada.

TERCERO. - Prescripción de la acción restitutoria.

La entidad demandada se opone a la restitución de las cuantías pretendidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1964CC.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio(RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada, o desde el momento en el cual el consumidor tuvo o pudo tener conocimiento de la posible nulidad de dicha cláusula y de las consecuencias restitutorias de ello, que no puede fijarse sino desde enero de 2019, a raíz de la Sentencia del TS nº 44/2019 de 23 de enero. Tampoco en dicho supuesto la acción restitutoria estaría prescrita.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años ex artículo 1964CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

CUARTO. -Comisión de apertura.

La parte actora solicita la nulidad de la comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la interposición de la demanda.

No existiendo prueba alguna sobre la negociación individual sobre dicha estipulación, debe en primer lugar reseñarse que estamos ante una condición general de la contratación.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de elestudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.,actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo,y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

4.- 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que ' No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.'

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión, si bien no se acredita que se informara de la existencia de la misma con antelación al otorgamiento de la escritura, toda vez que no se aporta oferta vinculante o documento previo del cual inferir que los demandantes tuvieron conocimiento previo a la firma.

Si bien la entidad afirma que la comisión responde a la actividad de estudio y a las gestiones que debe de realizar para comprobar la situación económica y financiera de los clientes, la viabilidad de la operación, los riesgos inherentes a la misma, en el presente supuesto no se aporta prueba alguna que dichas gestiones y estudios se llevaran a cabo. No existen informes realizados por los empleados o documentos internos en los que se refleje lo alegado.

Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por la actora, es decir 1.975 euros. La propia escritura sirve como carta de pago toda vez que se indica que dicha cifra es pagadera a la firma de la escritura, adeudándose directamente en la cuenta corriente de la parte prestaría ligada al préstamo hipotecario.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, cuantía que conforme a lo calculado por la parte actora asciende a 1.033,80 euros. Desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576LEC.

QUINTO. - Retraso desleal en el ejercicio de las acciones y doctrina de los actos propios.

En lo que concierne al retraso desleal en el ejercicio de las acciones alegados por la demandada, se afirma por dicha parte que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil el ejercicio del derecho debe regirse por el principio de buena fe, no admitiéndose el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, que se daría en el presente supuesto, al haber transcurridos muchos años desde la escritura que hoy nos ocupa y el conocimiento pleno de la existencia de la cláusula que se combate, así como el abono de la cuantía que se reclama y la fecha de la presentación de la demanda.

Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de octubre de 2003, la interdicción del ' retraso desleal ' significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, no siendo, por tanto, bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio '.

Como viene reconociendo este Juzgado en varias resoluciones, las acciones de nulidad de las cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios y en las que ha intervenido consumidores, y las pretensiones de restitución integra de lo abonado en virtud de las mismas, han venido surgiendo en los últimos años a raíz de los pronunciamientos primero del Tribunal Supremo ( STS del 23 de diciembre de 2.015 nº 705/2015) y del TJUE. Respecto de la comisión de apertura además la doctrina del Tribunal Supremo ha iniciado a sentarse con posterioridad a enero 2019.

Por ello, no estamos frente a conductas permisivas de la parte prestataria, ni puede apreciarse su voluntad clara e inequívoca de renunciar a las acciones que les corresponden, considerando que iniciado a sentar el criterio del TS en el año 2019, esta demanda se interpuso en el año 2021.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones de la demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores de los demandantes. Los demandantes abonaron dicha comisión considerando que debía hacerlo y ejercitaron la presente acción cuando tuvieron conocimiento que no debía de asumir los mismos, sin que ello pueda considerarse como convalidación.

Además, hay que consideran que estamos ante a cláusulas insertas en el contrato nulas de pleno derecho, debiendo regir entonces lo dispuesto en el art 1.310 del CC, que dispone que los contratos nulos no pueden ser confirmados, pues aquello que es nulo no puede ser corregido ni confirmado toda vez que hacer lo contrario, supondría desvirtuar la naturaleza imprescriptible e insubsanable en que consiste la nulidad de pleno derecho.

SEXTO. - Costas

Al estimarse la nulidad de la cláusula controvertida considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

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Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimandola demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Doña Delfina y de Don Ismael frente a BANCO SANTANDER, S.A.:

1.- Declaro nulo el apartado 4.1 'comisión de apertura' de la cláusula 4. 'comisiones'de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 12 de febrero de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Juan-Pedro García- Granero Márquez, con nº de protocolo 167, habiendo intervenido como parte prestataria los hoy demandantes y como entidad prestamista Banco de Vasconia, S.A. hoy Banco Santander, S.A., teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 1.975 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

3.- Condeno a la entidad demandada a abonar a los actores los intereses legalesdesde la fecha del pago por parte de los demandantes hasta la fecha de la interposición de la demanda, cuantía que asciende a 1.033,80 euros. Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago deberá abonarse el interés establecido en el artículo 576LEC.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004088721 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.