Sentencia CIVIL Nº 1682/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 953/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01682/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0007696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000953 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002983 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: ANA GONTIER CAVERO
Recurrido: Cayetano
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: PABLO GONZALEZ LOPEZ
SENTENCIA nº 1682/2020
RECURSO APELACION 953/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a trece de Octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2983/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 953/2019, en los que aparece como parte apelante, la
entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistida por la
Abogada ANA GONTIER CAVERO, y como parte apelada, Cayetano , representado por el Procurador RAMON
BLANCO GONZALEZ, asistido por el Abogado PABLO GONZALEZ LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Febrero de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco, en nombre y representación de D. Cayetano , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., S.A.: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 4ª, en lo relativo a comisión de reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos, y de la 6ª, de intereses de demora, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de junio de 2008.

2.- Se condena a la demandada abonar a la parte actora la cantidad de 302,81 euros por gastos de notaría, 226,82 por Registro de la Propiedad y 150 euros por gestoría, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estimó la demanda formulada y declaró la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a intereses de demora, a comisión de posiciones deudoras y gastos de formalización, condenando a la demandada a reintegrar las cantidades satisfechas en su aplicación, incrementadas en el interés legal desde su pago. El banco demandado formula recurso de apelación en el que defiende la validez de la primera de las cláusulas; sostiene, respecto de la segunda, que deben continuar devengándose los intereses remuneratorios; y cuestiona el momento inicial del devengo de intereses en la obligación de restitución, reiterando igualmente la falta de litisconsorcio pasivo necesario y su oposición a la cuantía del procedimiento fijada en la instancia.



SEGUNDO .- Con carácter previo debe resolverse la cuestión procesal, desestimada en la instancia y reproducida en esta alzada, relativa a la falta de litisconsorcio activo necesario o de falta de capacidad, por no formularse la demanda por los dos prestatarios.

Esta sección ha desestimado la misma cuestión en su sentencia de cuatro de octubre de dos mil diecinueve en los siguientes términos: '... baste decir en rechazo de la misma: de un lado, que no se admite el litisconsorcio activo necesario en nuestro derecho, siendo ello lo que plantea la parte apelante; y, de otro, que cualquiera de los prestatarios está legitimado para ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulte perjudicial. En este sentido se expresa, a título de ejemplo, la sentencia de esta Audiencia, sección 5ª, 237/2017, de 19 de junio. Baste pensar, también, que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, es procedente, incluso, de oficio, para descartar la falta de legitimación activa que se alega'.



TERCERO .- En lo que concierne a la cláusula relativa al interés de demora, debe estarse al criterio sentado por el Tribunal Supremo en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 671/2018, de 28 de noviembre. Según el mismo, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva. Y así lo entendió en este caso la resolución recurrida en este caso. No obstante, el recurso se extiende con carácter subsidiario a la no sustitución del mismo por el interés remuneratorio del préstamo. Y tal efecto es el que el TS viene estableciendo en las sentencias dictadas y que reafirma en la sentencia del Pleno 671/2018, de 28 de noviembre, lo que lleva a la estimación del recurso en este apartado.



CUARTO .- Es objeto de recurso por el banco la anulación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en los mismos términos como venían haciendo todas las secciones de esta Audiencia Provincial. Así en su sentencia 566/19 de 25 de octubre señala que, conforme la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En este caso, como en el considerado en la reseñada sentencia, la comisión se contempla en el contrato de forma automática, con posibilidad de reiteración, sin discriminar período de mora y añadiéndose al interés de demora. Y además no se precisa el tipo de gestión que la prestamista va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir su contenido, recordando al respecto que la STJUE de 3 de octubre de 2019 en el asunto C-621/17, Gyula Kiss exige que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Aquella acumulación de la aplicación de intereses de demora y la comisión estudiada constituye una sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).



QUINTO .- Cuestiona el banco en su recurso que las cantidades que debe restituir al consumidor se incrementen en el interés legal desde la fecha de cada pago, aspecto que ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de diciembre de 2018, que señala que al no existir en el Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, nos encontramos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, que también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC. Y para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, declara que que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Y conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido, recordando su sentencia de 20 de mayo de 1.959 que declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC.



SEXTO.- Impugna en el último de los motivos del recurso el banco la cuantía del procedimiento fijada en la instancia. Y al respecto debe decirse que la determinación de la cuantía no afectaba al procedimiento a seguir, ni a la eventual procedencia del recurso de casación, por lo que aquella resolución tiene transcendencia para la eventual tasación de las costas del proceso. Y al no afectar a las circunstancias determinadas por el art.

255 LEC para la resolución en la audiencia previa, la decisión no es susceptible de impugnación a medio del recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales causadas en el mismo, conforme el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Tartiere Lorenzo, en nombre y representación de Banco Santander, SA, contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 2983/18, revocamos la citada sentencia en el único sentido de que la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio tendrá como efecto el señalado en el fundamento jurídico segundo. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.