Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 3936/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 592/2020
SENTENCIA Nº 1682/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 3936/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Obdulio y Doña Eugenia, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Castrillo Avisbal y asistidos por el Letrado Don Baltasar Fernández López, frente a la entidad BANCO SABADELL, S.A. representada en esta alzada por la Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán y asistida por el Letrado Don Patxi López de Tejada Flores que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora, frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 6 de febrero de 2020, en el Juicio Ordinario número 3936/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
ESTIMAR PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por la parte demandante, Obdulio y Eugenia, contra la entidad demandada, BANCO DE SABADELL, SA, y en virtud de ello:
1.) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 03-06-16, otorgada en Teba, ante la notaria, Ana Isabel Quero González, con el número 234 de su protocolo, cláusula que se elimina y se tiene por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarla en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
2.) Se absuelve a la entidad demandada de la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, contenida en la estipulación cuarta de la referida escritura pública de préstamo hipotecario, y ello en virtud de la renuncia a la acción llevada a cabo por la parte prestataria.
3.) Se declara la nulidad de la obligación de la prestataria de contratar el seguro de vida y/o protección de pagos y/o amortización que fueron suscritos con el préstamo hipotecario objeto de este juicio, pudiendo resolver unilateralmente dicho prestatario el contrato o los contratos de seguro firmado/s con la/s respectiva/s aseguradora/s, sin consecuencias legales ni económicas para él, sin necesidad de comunicación o consentimiento alguno por parte la entidad bancaria, y sin que ello pueda suponer causa de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por parte de dicha entidad.
4.) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula de imposición de gastos declarada nula, ascendentes a la suma de 582,69 euros.
5.) Se desestima la pretensión relativa a la devolución de la/s prima/s de seguro abonadas por la prestataria al tiempo de la contratación del préstamo hipotecario, ascendentes a la suma total de 6.972,23 euros, sin perjuicio de que, en caso de resolución unilateral del contrato o contratos de seguros firmados, se devuelva al tomador la parte de prima no consumida al tiempo de esta sentencia.
6.) Se condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas anuladas, desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor y hasta la fecha de esta sentencia; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.
7.) Se declara que, en relación con la cláusula relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia.
En cuanto a las costas de este juicio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula quinta), de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de junio de 2016. También se declaró la nulidad de la obligación de la prestataria de contratar el seguro de vida y/o protección de pagos y/o amortización que fueron suscritos con el préstamo hipotecario litigioso. Asimismo condenó a la demandada al pago de determinadas cantidades por razón de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
(1) La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo que, siendo cierto que lo litigantes habían contrato los seguros declarados nulo, nunca fue impuesto por la demandada; el prestatario podía haber contratado los seguros con cualquier otra compañía aseguradora sin perjudicar de ninguna manera el otorgamiento del préstamo hipotecario; a la parte prestataria no se le impuso con qué compañía contratar los seguros. La entidad financiera financió la prima de los seguros dentro del préstamo, pero ni contrató los seguros, ni los vendió, ni impuso o condicionó su venta, ni realizó ninguna otra cosa que financiarlos en interés de la propia parte prestataria y como es propio de su actividad y de su objeto social. También alegó que la Sentencia de instancia declaró la nulidad de un seguro fijando las consecuencias de una eventual invalidación de contratos suscritos con terceros que no han estado presentes en el procedimiento.
(2) La parte demandante, además de oponerse al recurso de contrario, reiterando la nulidad de la seguros impuestos por la demandada, sostuvo la imposición de los seguros por la entidad demandada, siendo la prima única financiada con el principal del préstamo y, consecuentemente, elevando su coste financiero, por lo que debía confirmarse la nulidad, relativa a la imposición por la entidad bancaria de la contratación del seguro de vida y /o de protección de pago. Por otro lado, también presentó escrito de impugnación de la Sentencia alegando que procedía fijar las consecuencias de la declaración de nulidad de los citados seguros y no emplazar a la parte demandante para la devolución de la prima, ni tan siquiera de la parte de prima no consumida, al juicio declarativo correspondiente, por lo que solicitó la devolución de la prima no consumida del seguro declarado nulo.
SEGUNDO.- Seguro de vida y seguro de protección de pagos.
En la Sentencia de instancia se declaró la nulidad de la obligación de la prestataria de contratar el seguro de vida y seguro de protección de pagos, sin declarar expresamente la nulidad de los contratos de seguro en sí, puntualizándose en la Sentencia de instancia que no había sido parte de la presente litis las entidades aseguradoras. Fruto de esta nulidad no se procedió a la devolución de la prima de los seguros, tal y como reclamó inicialmente la parte demandante, siquiera la parte de la prima no amortizada, limitándose las consecuencias a sentar que la parte prestataria no estaba obligada a suscribir ningún seguro de vida, protección de pagos y/o amortización del préstamo hipotecario, pudiendo resolver unilateralmente los contratos de seguros firmados con las respectivas aseguradoras, conforme a las normas reguladoras de los seguros privados, sin consecuencias legales ni económicas, ni perjuicio alguno para la prestataria, y remitiendo, tras tal resolución, al declarativo correspondiente para la devolución de la prima del seguro no consumida.
Este pronunciamiento fue recurrido por ambos litigantes, por la parte demandada, al sostener que no procedía la nulidad declarada y, por la parte demandante, al sostener que en Sentencia debía fijarse las consecuencia de tal nulidad que no era otra que la devolución de las primas no consumidas.
En el expositivo II de la escritura de préstamo de fecha 3 de junio de 2016, al folio 12, aportado como Documento 1 de la demanda, se pacta,
II. - Que DON Obdulio y DOÑA Eugenia (en adelante la parte prestataria) ha solicitado del Banco la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria para financiar en cuanto a NOVENTA Y NUEVE MIL EUROS (99.000C) la adquisición de la finca mencionada en el Expositivo I de esta escritura, accediendo a ello el Banco, en uso de la autorización prevista en la Ley 2/1981 y Real Decreto 716/2009 , y en cuanto a SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS (6.972,23€) para financiar un seguro de Protección de Pagos y un Seguro de Vida, habiéndose concertado ambos seguros por voluntad de la parte prestataria.
En la oferta vinculante, aportado como Documento 4 de la demanda, al folio 2, en el apartado ' 2. CARACTERÍSTICAS DEL PRESTAMO' se recoge al final 'coste de los servicios accesorios 6.972,23 EUR de prima de seguro asumiendo que la obtención del préstamo en las condiciones ofrecidas está condicionado a celebrar el contrato concreto'.
Es decir, de la oferta vinculante del préstamo litigioso se desprende que era condición para la firma de la misma y en las condiciones ofertadas, la contratación de los seguros litigiosos, siendo la suma de las primas única de ambos seguros, la cantidad que se indica de 6.972,23 euros (Documento 5 de la demanda).
La cuestión que llega en alzada sobre la nulidad de la imposición de contratar los seguros (tales como los que se sostiene en demanda) así como las consecuencias de tal pronunciamiento, ya se ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, y así, entre otras, cabe citar la Sentencia nº 966 de 16 de octubre de 2020, Recurso 86/2019, en las que expusimos,
Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de diversas cláusulas como la de gastos (con obligación de abonar por la entidad financiera parte de ellos a los demandantes), vencimiento anticipado y pago de la prima del seguro de vida. El recurso de apelación se centra únicamente en este último aspecto y sus motivos son:
.- Recurso contra la desestimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Necesaria llamada a Allianz como parte demandada en el procedimiento.
.- Falta de legitimación pasiva en cuando a la reintegración de la prima.
.- Inexistencia de imposición en la contratación de un seguro de vida.
.- Imposibilidad de declarar la abusividad. No procede control de transparencia, y de proceder, debe considerarse superado. Inexistencia de desequilibrio en derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.
.- Enriquecimiento injusto de la parte prestataria. En todo caso, condena únicamente al extorno de la prima.
Segundo.- Debemos de partir que nos encontramos con dos contratos, uno principal el de préstamo hipotecario y otro vinculado a él, el seguro de vida. Tal carácter vinculado no puede ser objeto de debate en cuanto que en la póliza de seguro aparece el prestamista hipotecario como tomador del seguro (no solo beneficiario), asegurándose las cuotas e intereses pendientes de abonar en caso de muerte del asegurado. En la escritura de préstamo hipotecario se hace constar que parte del dinero prestado será transferido a la entidad aseguradora, del grupo de la prestamista, para poder hacer frente al pago de la prima.
Es habitual encontrarnos con contratos de seguro de vida vinculados con préstamos hipotecarios. Ello supone en principio, un beneficio para ambos intervinientes, para el tomador- beneficiario (entidad prestamista) el seguro añade una garantía a la personal y a la hipotecaria garantizándole el cobro de las cantidades pendientes de vencimiento; pero el seguro también cubre un interés esencial para el asegurado, pues en caso de acaecimiento del riesgo sus herederos quedarían liberados de la restitución del préstamo por el pago, por la aseguradora, de la indemnización prevista en el contrato.
No obstante, estos beneficios no son parejos pues para el prestatario/asegurado la garantía le supone un nuevo coste que añadir al precio del préstamo; el banco obtiene una garantía sin coste alguno mientras que el prestatario ha de pagar por ese beneficio que a ambos favorece. Pero si además de obtener gratis esta tercera garantía el banco (personal, real y seguro), el contrato se hace con una aseguradora perteneciente al grupo de la entidad financiera el beneficio es aún mayor (al menos en el momento de contratarlo) pues la prima se va a pagar a dicho grupo obteniendo un beneficio añadido la prestamista. Si además la prima se capitaliza y se garantiza con la hipoteca, el banco presta más dinero (que en eso consiste su negocio) con garantía. Todo ello sin tener en cuenta el coste del seguro que después analizaremos.
De todos estos datos obtenemos que el seguro de vida fue impuesto al prestatario, lo cual ha venido siendo habitual en la práctica bancaria, sin que nos conste en modo alguno el ofrecimiento de otras opciones aseguraticias. Frente a lo que nos pudieran indicar los testigos empleados de la entidad y que no dudamos declararían que el prestatario fue quien mostró interés e iniciativa para contratar este seguro, tenemos los datos objetivos de beneficio del banco (en cuanto a mayor garantía, colocación de otro producto que se vende al prestatario, mayor dinero prestado), banco como tomador y beneficiario y aseguramiento en una compañía del grupo del prestamista que nos permite declarar como acreditado que el seguro fue impuesto por la entidad.
Tercero.- Debe denegarse la falta del debido litisconsorcio y confirmarse la legitimación pasiva de la entidad demandada (que como se aduce en el recurso aparecen íntimamente ligados). La pretensión del actor no es la nulidad del contrato de seguro sino la obligación por parte del prestamista del pago de la prima siendo su pretensión que se le devuelva el dinero pagado por ello. Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia 76/2011, de 1 de marzo , para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículo 12LECdispone que '(c) uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa '. Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).
Siendo pues que la pretensión es que el gasto impuesto por la prestamista para garantizarse el pago del préstamo para el caso de fallecimiento sea a cargo del banco y no del prestatario, y no pretendiéndose la nulidad del contrato de seguro, no es necesario traer al proceso a la entidad aseguradora siendo la única legitimada la entidad bancaria.
Cuarto.- Esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita(y así lo hemos declarado en sentencia de esta sala de 24/3/20 ), y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.
Dicha directiva fue transpuesta por laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; la cual en su art. 6.3 . determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el art. 17.3 Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.
Quinto.- En el supuesto de autos no se ha cuestionado la licitud de este contrato de seguro pero no podemos dejar de apreciar varias circunstancias:
.- El seguro se realiza el mismo día que el préstamo hipotecario con una entidad del mismo grupo que la prestamista, que como hemos indicado beneficia exponencialmente a la misma que garantiza su préstamo y además vende un seguro que beneficia a su grupo.
.- El pago se hace mediante una prima única lo cual claramente beneficia a la aseguradora Allianz Popular que se 'asegura' desde el inicio cobrar el precio sin someterse a las vicisitudes posteriores que pueda tener la economía del asegurado.
.- El importe de la prima se incluye dentro del capital prestado incrementando el coste del préstamo lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista.
.- El importe de la prima es de 11.202 euros y aunque desconocemos el importe de la compraventa (realizada el mismo día que el préstamo) la tasación de la vivienda se fija en 110.214 euros. Ciertamente, no pueden los tribunales controlar el precio de un producto o servicio pues siendo un elemento esencial del contrato queda fuera del control jurisdiccional, pero no deja de llamarnos la atención que parece un precio excesivo al constituir un 10'16% del precio de la vivienda.
.- Por último, aunque la directiva no estaba transpuesta (ni tenía que estarlo a la fecha de suscripción del contrato), y no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si debía ser consciente el banco que era una mala práctica bancaria imponerle el seguro con un determinado asegurador, que además según el precio mencionado parece podrían ser mejoradas por un competidor.
En consecuencia, debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima. Aun cuando no se trate de una condición general debemos recordar que la abusividad no es predicable únicamente de ellas, sino de todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82 TRLGDCU), y la imposición en contrato de préstamo del pago de la prima de un seguro lo es cuando se da en las circunstancias que hemos apreciado. Debiendo tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular... No hay reciprocidad entre el beneficio que obtiene una y otra parte sino que el banco impone otro producto al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor.
Sexto.- Si debemos dar la razón a la parte apelante en lo referente al enriquecimiento injusto que supondría la devolución de toda la prima.Como indica la parte en su recurso la parte actora ha disfrutado del seguro de vida desde que el contrato se celebró (el 24 de marzo de 2015 hasta la actualidad), durante todo ese periodo ha gozado de la cobertura propia de ese seguro y no dudamos de que en caso de haberse materializado el riesgo se habría hecho valer el aseguramiento. Y aun cuando el art. 83 a) de la Ley de Contratos de Seguro está relacionado con un supuesto concreto diferente del de autos (pues regularía un derecho de desistimiento), entendemos debe de aplicarse lo previsto en él teniendo derecho a la restitución de la parte de la prima no consumida (y no la prima completa).Por tanto, deberá devolverse la cantidad no consumida desde la fecha de firmeza de la presente sentencia más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad.
Siguiendo el mismo criterio que ya habíamos fijado, procede confirmar la nulidad por abusividad de la imposición de la contratación de los dos seguros que se citan en demanda, con imposición del pago de la prima, a saber:
1.- Los dos seguros se firman días después de la escritura del préstamo hipotecario (si bien, el precio se paga con el importe obtenido por razón del préstamo hipotecario) y con entidades del mismo grupo empresaria (Sabadell Vida y Sabadell Seguros Generales), por lo que es evidente que supone un beneficio exponencial para la entidad demandada, pues no sólo disfruta de la garantía hipotecaria y personal, sino también de un seguro que beneficia al grupo.
2.- El pago se hace mediante una prima única lo que beneficia a la aseguradora de la entidad demandada y ello desde el inicio, por lo tanto la demandada tiene la garantía de recuperar el capital prestado con independencia de las vicisitudes de la capacidad economica del prestatario/asegurado.
3.- El importe de la prima se incluye dentro del capital prestado, incrementando el coste del préstamo, lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista. No podemos obviar que el importe de la prima no deja de ser un importe un tanto elevado, y ello sí se hace una comparación entre el capital prestado y con destino a la vivienda. La suma del capital del préstamo asciende a 99.000 euros, y la suma de los seguros a 6.972,23 euros
4.-. En nuestro caso es de destacar que se produce una omisión relevante que supone el incumplimiento del deber de transparencia, al calcular una TAE sin incluir el importe de los seguros. En la oferta vinculante se recoge el TAE de 3,4652% (3. TIPO DE INTERÉS); al igual que en el folio 23 de la escritura, es decir, el mismo TAE de 3,4652%. En la oferta vinculante se desglosa las cantidades y gastos que se tienen en cuenta para el cálculo de este TAE; sin que se incluya la suma de 6.972,23 euros, en concepto de los seguros contratados y ello, como se ha dicho, pese a ser un gastos vinculado al préstamo, lo que supone una evidente omisión de la demandada en el cumplimiento de las normas reguladoras de la debida información del prestatario del gastos real que supone el préstamo.
En virtud de lo dispuesto procede confirmar el pronunciamiento de nulidad de la imposición de la demandada consistente en que el prestatario contrate los seguros para concertar el préstamo, no siendo otra nulidad que la abusividad del pago de esta prima, pues tal imposición no dejar de ser una práctica no negociadas individualmente y no consentida expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, a la vista de la circunstancias expuestas; se produce una evidente falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, pues el banco impone este producto de garantía al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor. Consecuentemente, procede desestimar el recursos de la parte demandada.
Expuesto lo anterior y siguiendo el mismo criterio de esta Sala en resoluciones anteriores, pese a lo alegado por la demandada, una vez declarada la práctica realizada por la misma como abusiva, sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ); la nulidad supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera como consecuencia de la práctica abusiva asumida y desarrollada por ella; procede restituir a la parte demandante la parte de la prima no consumida (y no la prima completa), desde la fecha de firmeza de la presente sentencia más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad, debiendo fijarse tal cantidad en ejecución de Sentencia. No procede restituir la parte de la prima ya consumida, pues durante el tiempo ya transcurrido se ha estado ofreciendo cobertura de seguro que, aunque pactada para la protección del pago, también ha operado de manera diferida en interés del prestataria (su crédito podía haberse extinguido total o parcialmente si se hubiera producido la contingencia cubierta). En virtud de lo expuesto procede estimar la impugnación realizada por la parte demandante.
TERCERO.- Costas.
Una vez que se ha estimado la impugnación realizada por la parte demandante procede el examen sí tal estimación tiene repercusión en materia del pronunciamiento costas en instancia, tal y como interesó la demandante en el suplico del escrito de impugnación in fine.
En el caso que nos ocupa, una vez que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos y la nulidad de la obligación de la prestataria de contratar el seguro de vida y/o protección de pagos y/o amortización, sumado a la estimación ahora, de la prestación restitución de la prima no consumida, esta Sala considera que se ha un supuesto de estimación sustancial, y todo ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.
Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015, en su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que 'si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo) y no cargar con parte de las costas al consumidor, ha sido reiterado por el TS en su ST nº 382/2021, de 7 de junio de 2021, Recurso 598/2018.
En supeustos de nulidad de la cláusula de gastos, aunque aunque la prestación restitutoria no fuera estimada íntegramente, no impide la imposición de las costas de instancia a la entidad recurrente. Aquí hay que tenerse en cuenta que en supuestos como el que nos ocupa el STS nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, Recurso: 1926/2018, declaró que Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 .O la STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918, que dictaminó que Respecto a las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula, entre otras, de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Pero es más, partiendo incluso de un supuesto de estimación parcial, en casos referidos a la estimación parcial de la acción restitutoria, el TS se ha pronunciado con la condena en costas de la entidad bancaria. Así en su ST 658/2021, de 4 de octubre de 2021, Recurso 5785/2018, ha sentado que ' Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: 'Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )'.
Por todo ello procede la condena en costas devengadas en instancia a la parte demandada.
CUARTO.-Con respecto al recurso presentado por la parte demandada, dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante. Con respecto a la impugnación realizada por la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad BANCO SABADELL, S.A y ESTIMAR la impugnación formulada por la representación procesal de Don Obdulio y Doña Eugenia, ambas, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 3936/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, por un lado, en el sentido de condenar a la entidad demanda a restituir a la parte demandante la parte de la prima de los seguros no consumida, en la forma y en el periodo fijado en el FD Segundo in fine de esta Sentencia y, por otro lado, en condenar a la demandada a la costas devengadas en instancia, confirmándose la Sentencia en todo lo demás. Las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen de conformidad con el FD Cuarto de esta Sentencia.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
