Sentencia Civil Nº 169/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 521/2004 de 21 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 169/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de abril de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Grupo Golf Coats, S.L, habiendo intervenido dicha parte en su condición de recurrente, representada el Procurador de los Tribunales, Sr. Martínez Pastor y asistido por el Letrado, Sr. Morillo González, y como apelada, la Urbanización Villamartín, S.A, representada por la Procuradora Sra. Tormo y asistido por el Letrado, Sr. Germán Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm. 621/03, se dictó Sentencia con fecha diez de febrero de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Penalva Riquelme, en nombre y representación de "URBANIZADORA VILLAMARTÍN, S.A", contra la mercantil "GRUPO GOLF COAST , S.L" representada por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima , se acuerda la ratificación de la paralización de la ejecución de las obras que realiza la demandada en la ZR- 13, integrada en el PAU 27 del P.G.O.U de Orihuela en la parte que linda con la finca del actor, que es la num. 17.252 del Registro de la Propiedad núm. Dos de Orihuela, alzándose la suspensión respecto de la ejecución de la obra en el resto de la parcela referida de la demandada, y haciéndoles saber que la presente Sentencia carece de efectos de cosa juzgada material, pudiendo ambas partes acudir al procedimiento ordinario instando declaración de Derechos y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de las pretensiones de la demanda, y todo ello sin expresa condena en las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demandada , en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 521/04, en el que se señaló para la deliberación y votación el día dos de marzo de dos mil cinco, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido al gran volumen de trabajo que pesa sobre esta sección.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la A.P de León (St. 12-02-04 ) "El antecedente inmediato de la acción de suspensión de una obra nueva - art. 250.1.5 LEC 2000 - viene constituido por el llamado interdicto de obra nueva, que encontraba su regulación en los arts. 1663 a 1675 L.E.C. . En sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales , debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario - término este último al que expresamente alude el citado art. 250.1.5 - destinado a proteger la propiedad , la posesión o cualquier otro Derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio, (Cfr. A.P Cáceres, Sección 1ª , Sentencia de 20-1-2003; A.P. Valencia, Sección 2ª., Sentencia de 11-2-2003 ). Para la prosperabilidad del procedimiento contemplado en el art. 250.1.5º. LEC 2000 son necesarios los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otro ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal , no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo , el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un Derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o Derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo , o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundamentados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles , ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación, (Cfr. A.P. Coruña, Sección 4ª , Sentencia de 28-2-2003 ; A.P. Alicante, Sección 7ª, Sentencia 22-4-2003 ; A.P. Cáceres, Sección 1ª., Sentencia 22.199 )".

SEGUNDO.- Esta misma Sentencia continúa diciendo que "Constituye doctrina consolidada la que entiende que en este procedimiento no cabe el debate sobre linderos, pues la titularidad dominical es ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias sobre linderos en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda (Cfr. A.P. Ciudad Real, Sentencia 11-7-96 ) , A.P. Asturias, Sentencia de 3-2-99 ; A.P. Baleares Sección 5ª, Sentencia de 31-3-00 ; A.P. Córdoba Sección 2ª Sentencia de 1-10-01 ; A.P. Las Palmas Sección 4ª Sentencia de 21-1-01 ; A.P. Málaga sección 4ª sentencia de 29-5-02 ; y A.P. Cádiz Sección 7ª Sentencia de 8-10-02 ).

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, y tras valorar las pruebas practicadas, entendemos con la Juez a quo, que existe una "incertidumbre sobre la zona colindante" entre ambas fincas , de manera que no están claros los lindes de ambas fincas. Sin embargo, discrepamos respecto a la solución jurídica dada al caso ya que el actor no ha probado el perjuicio sobre Derecho que le legitima a instar el antes llamado interdicto de obra nueva, ahora, suspensión de obra nueva, esto es, que ostenta un derecho posesorio, de propiedad o cualquier otro de naturaleza real sobre la zona en la que el demandado estaba realizando la construcción de la obra pues no se ha aportado prueba alguna a este respecto. Así, no se ha aportado prueba pericial alguna , no pudiendo considerarse como tal el documento número cinco , pues no consta quién fue su redactor, no ha sido ratificado en el acto del Juicio, y además, no corresponde con la realidad de la zona invadida ya que el propio actor, en su demanda , reconoce que la mercantil "REDUJO-QUE NO ELIMINÓ- DICHA INVASIÓN". Por otro lado, las pruebas testificales practicadas tampoco aportan nada determinante a este respecto pues se amparan en la existencia de unos mojones, que según ellos delimitan su propiedad, aspecto éste que es negado por la demanda quien afirma que ha procedido a vallar y realizar su obra según el PAU 27, dentro de los límites de su propiedad. Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación ya que la jurisprudencia es unánime en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos para la prosperabilidad del interdicto de obra nueva, ahora suspensión de obra nueva (A.P las Palmas 02-12-03, con cita de la Sentencias de A.P de Valencia 03-02-92; A.P Granada 07-07-92 ) , de manera que si existe confusión con la finca, sus linderos o sus títulos , la acción interdictal no puede prosperar, sin perjuicio del Derecho del actor de acudir a la vía ordinaria.

CUARTO.- Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la Procuradora de los Tribunales, doña Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de don Jesús Ángel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil tres, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, manteniéndola en todos sus pronunciamientos , salvo en lo relativo a la pensión por alimentos que se fija en la cantidad de 210 euros. Y todo ello , sin expresa imposición de costas de esta alzada a las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.