Sentencia Civil Nº 169/2006, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1014/2006 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00169/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 001

Rollo Apelación Civil: 1014/06

Autos: Juicio Ordinario 667/04

Juzgados: Ciudad Real - 5

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

SENTENCIA Nº 169

CIUDAD REAL, a dieciocho de mayo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,

los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 667/2004, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.5 de CIUDAD REAL , a los que ha correspondido el Rollo 1014/2006, en los que aparece como parte

apelante D. Luis Antonio representado por la procuradora Dña. CARMEN DOLORES

GARCIA MOTOS SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE VICTOR SANCHEZ, y

como apelada Dña. Flora representada por la procuradora Dña. PILAR

HOLGADO TORQUEMADA, y asistida por el Letrado D. FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, y

siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MORENO CARDOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 20 de Septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Pilar Holgado Torquemada, actuando en nombre y representación de Dª. Flora, contra D. Luis Antonio; debo Declarar y Declaro, que la finca de naturaleza rústica propiedad de Dña. Flora, parcela número NUM000 del polígono NUM001 término municipal de Torralba de Calatrava, es libre y no está gravada con ningún derecho real de servidumbre a favor de las fincas rústicas del demandado Luis Antonio, y en consecuencia, debo Condenar y Condeno al demandado, A ESTAR Y PASAR POR LA ANTERIOR DECLARACIÓN DEJANDO DE HACER USO DE PASO POR LA CITADA FINCA. Todo Ello con expresa imposición de las costas procesales al actor".

Asimismo, con fecha 24 de octubre de 2005, se dictó Auto rectificando dicha sentencia, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA de fecha 20 de septiembre de 2005 en el sentido de que en el Fallo, donde dice "Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al actor", debe decir "Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al demandado".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, estimatoria de la demanda relativa a la acción negatoria de servidumbre, es recurrida por la parte demandada alegando errónea valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo"; deteniéndose, para apoyo de ello, en supuestas contradicciones que el apelante detecta al razonar aquél, tal que, al señalar que no existe signo aparente de servidumbre de paso, o que los testigos no conocen la existencia de servidumbre, obviando así el testimonio ofrecido en el juicio por aquéllos. A modo de ejemplo, se hace hincapié, al efecto, lo indicado por D. Pedro en el sentido de que la servidumbre consistía en echar una rodada a cada lado de las lindes afectadas; lo referido por D. Juan Pablo en cuanto a un camino existente como público limítrofe de los términos municipales de Torralba de Calatrava y Carrión de Calatrava que es difícilmente transitable o lo dicho por D. Ismael que defiende que "ha existido el camino, 50 ó 70 años y sin problemas". Por la parte apelada se impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Podemos decir ya que las alegaciones presentadas por el recurrente carecen de entidad al objeto de que pudieran merecer la acogida de la pretensión revocatoria que se postula. Debe sentarse, de entrada, que las indicaciones hechas a la existencia y, utilidad o no, de los caminos públicos de la zona por los que el demandado podría acceder a sus parcelas, con ser un argumento plasmado en la demanda, resulta intrascendente para la decisión definitiva del litigio que nos ocupa. En el caso, no se trata de la hipótesis en que se articulara el establecimiento o constitución de una servidumbre sobre cuyo debate pudieran entrar en consideración, entre otros aspectos, la ausencia del requisito de necesidad por la concurrencia de caminos públicos para cubrir la misma finalidad y por este motivo valdría contradecir la realidad de los mismos, sino que nos encontramos, a partir de la petición de que se confiese por la parte demandada que no existe servidumbre de paso e imponga declarativamente su negación, ante la situación que, para que pudiera fracasar el éxito de la acción entablada en estos autos, ha de fundarse la oposición en la probanza de su cierta concurrencia. Pues bien, esta circunstancia no se ha cumplido por el demandado, que sigue sosteniendo su derecho a usar el paso por terreno que comprende la propiedad de la actora por mera, digamos, costumbre, pero sin fundamento con arreglo a las exigencias normativas y jurisprudenciales que se han de observar en supuestos como el presente.

TERCERO.- En desarrollo de lo anterior, ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en los arts. 532 y 539 CC la servidumbre de paso continua no aparente y la discontinua, sea o no aparente, solo podrán adquirirse en virtud de título. Este extremo ni siquiera ha sido propuesto en la discusión del asunto pues el pretendido derecho se defiende desde la situación de hecho que, se dice, se prolonga, según el testimonio más beneficioso para el demandado, hasta 70 años atrás. La jurisprudencia constante y reiterada, sentando que dicha servidumbre tiene el carácter de discontinua (STS 18 Noviembre 1992 ) porque se usa a intervalos más o menos largos dependiendo de actos del hombre, tiene establecido, además de posibilitar como títulos a que e contrae el art. 539 CC la acreditación por otros medios como escritura de reconocimiento o sentencia firme en que se pruebe que hubo negocio jurídico creador de la servidumbre, (AP Ciudad Real Sec. 2ª, S 21-9-04 ) que no procede la prescripción adquisitiva del art. 537 CC , sino que la adquisición solo sería posible por el paso del tiempo si fuere iniciada su adquisición antes de la entrada en vigor del actual CC, es decir, por prescripción inmemorial, a cuyo efecto la STS 3-7-1961 apostilla que "la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella". Así es señalado por la doctrina jurisprudencial, como recuerdan, entre otras, las SsTS 29-1-04 y 16-12-04 , del juego interpretativo que se hace de la Disposición Transitoria 1ª del mismo Código y la Ley 15, Título 31, Partida 3ª. Todo lo que nos lleva, en el caso, a desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas se imponen al apelante de conformidad con el art. 398.1º Lec .

QUINTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio, contra la Sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2005, rectificada por Auto de fecha 24 de Octubre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ciudad Real, en Juicio Ordinario 667/04 , confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada al apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el fundamento de derecho último de la presente resolución recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto Legal .

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución a los oportunos efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.