Sentencia Civil Nº 169/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 323/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 323/2008-A

MODIFICACIÓN MEDIDAS NÚM. 544/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 169/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso nº 544/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, a instancia de D. Agapito representado por la Procuradora Doña Eva Morcillo Villanueva y dirigido por el Letrado Don Juan Bilbao Berset, contra Dª. Lorena representada por la Procuradora Doña Sonsoles Pesqueira Puyol y dirigida por la Letrada Doña María Asunción Carrillo Navarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Enero de 2008, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Agapito , contra Dña. Lorena , debo:

1.- declarar extinguida la pensión de alimentos respecto del hijo Juan María .

2.- reducir la pensión de alimentos de Pedro Antonio a la cuantía de 100.- euros mensuales.

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 31 de Julio de 2008 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por Don Agapito consistente en librar oficio a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa BCN WORLD SHOP sobre los extremos solicitados así como que se requiriese a la apelante demandada a través de su legal representante en autos a fin de que en el plazo de diez días aportase las nóminas correspondientes al último trimestre de 2007 de Pedro Antonio y de forma subsidiaria se requiriese a Pedro Antonio para que las aportase; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio matrimonial, estimó parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda rectora de la relación jurídico procesal, interpuesta por DON Agapito , en el sentido de dejar sin efecto la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Juan María , pues no obstante residir todavía en la vivienda familiar con su madre y hermano Pedro Antonio , ha culminado su formación profesional, a sus 25 años de edad, ostentando el título de Ingeniero de Telecomunicaciones, trabajando desde hace más de un año, y percibiendo una retribución de mil doscientos euros mensuales, que le permite una vida económica independiente.

En cuanto al otro hijo del matrimonio Pedro Antonio , que en la actualidad ya tiene 21 años de edad, cumpliendo los 22 años el próximo 30 de Marzo de 2009, la sentencia apreció que, no obstante haber accedido al mercado laboral, mediante contrataciones de carácter temporal, se encontraba al tiempo del dictado de la sentencia en situación de desempleo subsidiado, estando a la expectativa de iniciar un curso de mecánica, que si bien es de carácter gratuito, habrá de reportarle gastos de libros, material didáctico, etc., por lo que, aun cobrando la prestación de desempleo de ochocientos euros mensuales, por periodo de corta duración, era procedente no ya extinguir la pensión de alimentos que percibía desde la causa de divorcio, sino reducir su cuantía hasta cien euros mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas de divorcio así dictada, ha sido objeto de apelación por ambas partes litigantes solicitando el accionante DON Agapito la extinción de la pensión de alimentos de Pedro Antonio , al no concurrir los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña , mientras que la demandada DOÑA Lorena postula en su recurso, "prima facie", la declaración de la nulidad de actuaciones, ante el defectuoso emplazamiento de la demandada, lo que motivó su declaración de rebeldía y la preclusión del trámite de contestación a la demanda, compareciendo no obstante en el acto de la vista del proceso incoado.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional.

TERCERO.- La preparación del recurso de apelación efectuada por la demandada DOÑA Lorena , tuvo por objeto, en base a las prescripciones del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la expresa impugnación de todos los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, en cuya parte dispositiva se declaraba la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Juan María , y la reducción de la pensión de alimentos del otro hijo, llamado Pedro Antonio , hasta la suma de cien euros mensuales.

En la preparación del recurso no se adujo la pretensión de nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento de la demandada en el proceso, que había sido rechazada por el Juzgador "a quo", con especial razonamiento en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

La fase posterior del recurso de apelación, relativa a la interposición del mismo, en base al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refería a la impugnación de cualquiera de los dos pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia, referidos a la extinción y reducción, respectivamente, de las pensiones de alimentos de Juan María y Pedro Antonio , sino que desarrolló una pretensión de nulidad de actuaciones no objeto de la fase de preparación del recurso, lo que ha sido denunciado por la contraparte, al oponerse al recurso de apelación de la adversa, y es apreciado por este Tribunal, que ante la defectuosa preparación del recurso de apelación, no procede entrar en el conocimiento de la pretensión deducida con la consecuente desestimación del recurso, en base al principio jurisprudencial de que las causas de la indebida admisión a trámite de un recurso de apelación devinienen en causa de desestimación del mismo.

CUARTO.- El hijo del matrimonio Pedro Antonio , de 21 años de edad, abandonó los estudios de enseñanza primaria, dejando de hacerlo a los 17 años sin acabar la ESO, sin que desde entonces haya cursado estudios de ningún tipo, por lo que puede decirse que ha culminado su formación.

Pedro Antonio ha accedido al mercado laboral desde el 7 de Marzo de 2005, en que desempeñó prestación de servicios por cuenta ajena en la entidad empresarial PANSFOOD, S.A. durante un periodo de 550 días. Posteriormente causó alta laboral en la empresa MACGLORY, S.L. durante 54 días, cesando el 1 de Enero de 2005.

El certificado de vida laboral de Pedro Antonio también indica trabajos en RESTOFI, S.L. durante 38 días, y en las empresas SILCAR MENSAJEROS, S.L. por 127 días y en BCN WORLD SHOP, S.L. por 275 días, cesando en esta última el 5 de Diciembre de 2007, y accediendo a una situación de desempleo cobrando una prestación de 800 euros mensuales, mientras que en su último trabajo su salario ascendía a 900 euros mensuales.

El acceso al mercado laboral de Pedro Antonio es evidente, al tener cotizados 1.044 días en los últimos años, recibiendo retribuciones salariales por encima del salario mínimo interprofesional, en su último trabajo, que suponen su plena independencia económica, encontrándose en la actualidad en una situación coyuntural de desempleo, en espera de nueva alta laboral.

En consecuencia entendemos inconcurrentes los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña , para el mantenimiento de la pensión de alimentos de Pedro Antonio , pues si bien convive con su madre en el domicilio familiar, ya ha llegado a la mayoría de edad y tiene plena independencia económica derivada del acceso al mercado laboral, lo que determina el cese de la pensión de alimentos que percibe desde el divorcio, con fecha de efectos de la presente sentencia resolutoria del recurso de apelación.

En el supuesto de precisar, en un futuro, de que sean atendidas sus necesidades alimenticias, ante situaciones de desempleo prolongadas derivadas de la precariedad del mercado laboral, ante la crisis económica, podrá Pedro Antonio solicitar pensión de alimentos a sus padres, mancomunadamente obligados en base al artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , por el cauce procedimental del juicio verbal de alimentos del artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación del accionante determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación de la demandada, ante el defecto en la preparación del mismo, y desarrollar pretensiones impugnatorias en la interposición distintas a las anunciadas, determina que sean de imponer a la recurrente las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Eva Morcillo Villanueva, en nombre y representación de DON Agapito , y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de DOÑA Lorena , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona en fecha 21 de Enero de 2008 , en proceso de modificación de medidas de divorcio número 544/2007, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de extinguir la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Pedro Antonio , desde la fecha de esta nuestra sentencia, confirmándose en lo demás la sentencia de la primera instancia, con expresa condena a la demandada a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso, y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento de las causadas por el recurso de apelación de la parte accionante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE. FDO.: I. CORDÓN.-RUBRICADO