Sentencia Civil Nº 169/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 204/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 204/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario 354/08

Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 3 de Huelva.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 354/08, del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Dª. Francisca , asistida por la Procuradora sra. Cots Marfil y asistida del Letrado Castañeira Almeida; siendo parte apelada la mercantil Proantares SL, representada por la Procuradora sra. Manzano Gómez, asistida por el Letrado sr. Martínez del Hoyo.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintisiete de enero de dos mil nueve se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Francisca contra Proantares SL, y, así como la reconvención formulada por este contra la actora y, en consecuencia, absolver a ambas partes de las pretensiones ejercitadas en el proceso; en cuanto a las costas se estará a lo resuelto en el Fundamento Quinto.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por Dª Francisca, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria , impugnó la Sentencia, dando traslado de la misma a la parte apelante a los efectos legalmente establecidos, luego fueron remitidos los autos a esta audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia desestimatoria de la demanda, alegando que las cuestiones a resolver se circunscriben al incumplimiento por parte de la parte demandada de las obligaciones contraídas para garantizar la devolución de las cantidades entregadas y también en el incumplimiento de la obligación de entregar el local adquirido en plazo, que debe entenderse sustancial y llevar como consecuencia la Resolución contractual , con la indemnización de daños y perjuicios.

La parte apelada se opone e impugna el recurso alegando: 1º.- En cuanto a las garantías que estas se cumplieron con aval colectivo presentado contratado con BANCAJA. 2º. En cuanto a la no entrega del local en el plazo pactado. Entiende que no se produjo se estableció un fecha en marzo de 2.006 , luego una aproximada de julio de dicho año y otra , concretada en tres meses antes de la apertura del centro comercial. Se requirió a la actora en agosto y febrero para otorgar la escritura y no se presentó, por lo tanto no ha culpa en la falta de entrega. 3º.- Al no proceder la Resolución no cabe hablar de indemnización por daños y perjuicios.

La mercantil demandada impugna la sentencia , y afirma que ha habido incumplimiento por parte de la actora al no presentarse a la firma de la escritura, por ello debe indemnizar a la promotora con la perdida de la cantidad entregada, conforme a la estipulación VIII del contrato.

La sra. Francisca, se opone a la impugnación de la parte contraria y afirma que no procede aplicar la indemnización que se pide al ser la estipulación una cláusula contradictora y no proporcional por lo debe tenerse por nula conforme a la legislación de los consumidores y usuarios.

SEGUNDO.- RECURSO DE DOÑA Francisca .-

A).- Para resolver el recurso es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que sobre la Resolución de los contratos vienen manteniendo nuestros Tribunales de justicia, a tal efecto podemos decir que, la jurisprudencia sobre la Resolución de los contratos, basada en el art. 1.124 del Código Civil , establece una serie de requisitos para poder tener por bien hecha la citada Resolución antes referida, en tal sentido viene estableciendo esta Sala en Sentencia de 30.03.2.005, con cita de Sentencias del Tribunal Supremo sobre el particular , que la acción antes mencionada precisa que concurran los requisitos del art. 1.124 del Código Civil, en el sentido de que en las obligaciones recíprocas, una de las partes no haya cumplido con la obligación que le compete, entonces el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación (contrato) con el resarcimiento de daños y abono de intereses. Encargándose la jurisprudencia del Tribunal Supremo de establecer los requisitos de dicha acción de forma pormenorizada , así se precisa: Es doctrina reiterada (véanse, entre otras muchas, S.S.T.S. 9-XII-2004 o 13-V-2004 ) la que afirma que el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, contraria al cumplimiento , sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían , estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte , aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios , puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de Resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Teniendo en cuenta lo anterior y por lo que se refiere al primer alegato del recurso, debemos entender que al existir un aval colectivo, suscrito por la mercantil demandada -Proantares SL-, ascendente a 2.000.000,00 de euros, relacionado con la Construcción del Centro Comercial Punta Almenara de Punta Umbría, para garantizar las entregas de los compradores como aparece en la certificación expedida por Bancaja al folio 72 de las actuaciones. Por lo que estuvieron garantizadas en todo momento las cantidades entregadas por la actora , que era lo que se pretende con la legislación que regula estas garantías y el hecho de que no sea individual no pude conllevar los efectos que pretende la parte recurrente, entendiendo que lo primordial es que existía la garantía exigida legalmente, de tal manera que este incumplimiento que se alega no puede considerase sustancial para producir la Resolución del contrato suscrito entre las partes.

En consecuencia, el primer alegato del recurso debe ser desestimado.

B).- Por lo que se refiere al segundo alegato del recurso, relativo al incumplimiento de la entrega del local en los plazos estipulados, lo que considera incumplimiento esencial, llevando como consecuencia la Resolución del contrato.

En cuanto a la entrega del local se pactaron en el contrato tres fechas , como recoge la Sentencia, marzo de 2.006 se fijó en principio como finalización de las obras, julio de 2.006 "aproximadamente", para la entrega de llaves y además se pactó que en todo caso se entregaría tres meses antes de la apertura del Centro Comercial, dichas fechas parece que en cierto modo son contradictorias , lo que da pie a pensar que la fecha no era un elemento esencial del contrato, por lo que no puede entenderse que una sea más importante que las demás y viceversa , ya que se haber sido de otra manera no se hubieran consignado así, sino una concreta con penalización por específica por retraso.

Teniendo en cuenta lo anterior no puede admitirse que se haya incumplido sustancialmente lo pactado por el retraso en la entrega cuando, existe constancia de que antes de tres meses de la apertura del centro comercial se requirió a la actora para la firma de las escrituras (septiembre de 2.007) y posteriormente el 01 de febrero de 2.008, habiéndose producido la apertura el 12 de marzo del año últimamente citado , sin que extrañe que no acudiera al requerimiento, puesto que la actora ya había requerido a la contraparte para resolver el contrato en julio de 2.007, como también consta de manera fehaciente en las actuaciones, lo que sin duda daría lugar a un proceso como el que nos ocupa, al ser admitido de manera pacífica por la doctrina y la jurisprudencia, que se precisa una Resolución judicial para que se resuelva el contrato puesto que el simple requerimiento a la parte contraria no basta, cuando no existe acuerdo para el mutuo disenso, o Resolución del contrato por acuerdo de voluntades de las partes implicadas.

Como afirma la Sentencia, por las fechas establecidas para la entrega y por la falta de acreditación de un plan para la explotación del negocio , no puede afirmarse que la fecha de entrega fuese determinante cuando se suscribió el contrato.

La fecha de entrega afirma el recurrente que no puede ir en beneficio de la demandada, pero tampoco puede perjudicarla cuando no se acredite que era una causa esencial del contrato y en este caso ello no se ha logrado acreditar por la recurrente, cuando además no consta que el retraso desde la primera fecha se debiera a un incumplimiento achacable únicamente al proceder de la demandada.

Se afirma también por la recurrente que el retraso no sirve para la Resolución cuando el mismo no sea significativo, afirmando que en este caso lo si lo es, pues, se trata de un año y ocho meses. No obstante tales manifestaciones no son exactas a la vista del contrato, teniendo en cuenta que se fijaron varias fechas , y no hay nada que haga pensar, que una es más importante que la otra, como se dijo más arriba y mantiene la Sentencia, mucho más cuando en este caso la obra pudo entregarse antes de transcurrir el último plazo estipulado , es decir, tres meses antes de la apertura del centro comercial, como queda acreditado a través de la documental, consistentes en los requerimientos a la actora para que se personara en la Notaría para el otorgamiento de la escritura.

C).- Por lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios, solamente prosperaría cuando se hubiera acordado la Resolución, como ello no ha ocurrido no cabe hablar de indemnización que se solicita.

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE PROANTARES SL.- Alega la mercantil impugnante que no ha incurrido en ningún incumplimiento, pero por el contrario ello no puede predicarse de la actuación de la parte contraria, que incumplió su deber de comparecer a la firma de la escritura, lo que se comunicó por carta en el mes de agosto de 2.007 , para comparecer en la Notaría de Punta Umbría los días 3 y 4 de septiembre siguiente, comunicando que no comparecería por comunicación de la actora al haber instado antes la Resolución del contrato. No obstante se requiere notarialmente a la actora el día 01 de febrero de 2.008, para que comparezca a la firma de la escritura el día 8 de febrero siguiente, no compareciendo nuevamente. Existiendo una estipulación en el contrato, la VIII que faculta a la parte vendedora para resolver el contrato en caso de que la compradora no comparezca al otorgamiento de escritura en el plazo fijado, haciendo suyas las cantidades entregadas según Ley, por lo que se ha vulnerado una obligación sustancial por la actora para alcanzar el fin perseguido con el vínculo contractual.

Por la parte contraria se plantea la nulidad de la misma por aplicación del art. 10 de la LGCU, al ser abusiva, no es proporcionada e introduce un desequilibrio , además de no haberse acreditado los daños y perjuicios sufridos.

En relación a los respectivos alegatos de las partes , debe decirse a la vista de las actuaciones que no puede considerarse que el hecho de no haberse presentado la parte actora a la firma de la escritura sea un incumplimiento sustancial para la finalidad del contrato teniendo en cuenta la cláusula que se cita, y ello, por la sencilla razón de que no puede pedirse que comparezca a perfeccionar el contrato cuando ya había instado la Resolución del mismo mediante comunicación remitida a la mercantil demandada por conducto notarial como así consta de manera fehaciente en las actuaciones. Por lo tanto, y al no haberse llegado a una Resolución por mutuo disenso una vez manifestada su voluntad resolutiva, no quedaba sino instar la Resolución por vía judicial, interponiendo la demanda que ha dado lugar a este proceso civil, de tal manera que, la parte manifestó de forma expresa su voluntad para no seguir adelante con la perfección del contrato instando su Resolución, por lo tanto , el no comparecer a firmar las escrituras es lógica postura de su estrategia jurídica y procesal, sin que pueda entenderse como incumplimiento de la estipulación VIII, cuando además estaba en marcha este proceso que tenía como pretensión principal de la sra. Morales la mentada resolución contractual, por lo tanto tal incumplimiento no debe tenerse en cuenta a los fines indemnizatorios y resolutorios que se pretenden por la mercantil Proantares SL.

CUARTO.- Se alega en el recurso que lo que se quiere es mezclar respecto del demandado las obligaciones de dos contratos el que firmó y el de opción de compra que ha presentado con la contestación a la demanda, con el que nada tiene que ver.

Es cierto que la parte demandada aportó con su contestación a la demanda contrato de opción de compra entre el sr Ezequias y Justino , sobre el citado buque de fecha 22 de agosto de 2.002, que ha sido impugnado por la parte actora , alegando que no reconoce su firma, además dicho contrato lo que contempla es lo referido en aquel contrato es transferir los Derechos del barco. Partiendo del indicado documento, no hay duda de que se trata de un documento privado en los términos del art. 324 de la LEC, que no es reconocido por la parte a la que perjudica , como se ha dicho más arriba. Además regula la L.E.C. para estos casos que para que haga prueba dicho documento impugnado se tiene que haber practicado prueba para determinar su autenticidad, con el correspondiente cotejo , lo que no se ha llevado a cabo, o bien, que se determine su autenticidad por otras pruebas (art. 326 LEC ), siendo esto último lo que ha llevado a la Juzgadora a determinar que el actor había concertado una opción de compra , toda vez que el testigo sr. Feria tenía entendido que un contrato tenía con el propietario, pero entendemos que no ha quedado acreditado que fuese precisamente el contrato presentado por el demandado y no otro, como el concertado entre actor y demandado, puesto que no hay constancia de que actor y propietario trataran directamente dicha, cesión o compra, ya que Ezequias afirma que no se vio con Justino , sino que todo lo realizó con el demandado, cosa que no es descabellada, teniendo en cuenta que vivía en Sanlúcar de Barrameda y que el dinero se lo tuvieron que llevar a su domicilio (testigo sr. Teodosio ), que el demandado admite que le dio mandato verbal para vender los Derechos del buque fecha antes de la opción presentada y que además el contrato de opción presentado habla de entrega al propietario en el acto de los 12.000,00 euros, cosa extraña , si luego se le entregan a Escobar tres días después. En fin que las demás pruebas no permiten que tal documento privado en su literalidad pueda entrar a formar parte del acervo probatorio del proceso, cuando no ha habido cotejo y no se ha practicado una prueba importante a tal efecto, como hubiera sido la testifical de Justino, con independencia de que sea lógico pensar por el conjunto de la prueba que se hubiera pactado con Ezequias la venta del barco por cantidad superior pero no acreditada en este proceso de forma conveniente de cara a la efectiva finalidad del contrato.

En cuanto a la devolución del dinero entregado, lo cierto y verdad es que está probado que actor y demandado trataron directamente sobre la cesión de los Derechos del barco, que el demandado había recibido un mandado expreso del propietario para que procediera a la venta de los Derechos del mismo y tramitase lo necesario para dejarlo libre de cargas y además las partes de este proceso pactaron que el demandado se comprometía a realizar las actuaciones administrativas para obtener la baja y luego poder construir un nuevo barco , entregándole 15.000,00 euros, así lo acreditan el testigo que no tiene que ver con las partes y con el propietario del barco, es decir, el sr. Amador cuando afirma que el dinero lo entregó Ezequias al demandado y este lo contó, luego dio una cantidad Don. Teodosio para hacerlo llegar al armador, así lo afirma el sr. Ezequias , con lo que su versión es creíble, no así la del demandado sr. Teodosio que afirma que los 12.000,00 euros se los entrego a este último.

De todo , lo razonado se tiene por acreditado como afirma con acierto la Sentencia que el demandado , se encargó de forma "directa" de todo lo relativo a la venta o cesión de los Derechos del barco actuando por mandato del propietario según reconoció , que el actor se entendió con él para tal cometido, pactando el contrato que se aporta con la demanda , que el dinero se lo entregó Ezequias a Escobar, y por lo tanto este tendrá que devolver el dinero al no haberse cumplido las condiciones del contrato en su totalidad por causa no imputables al actor, por lo que se considera resuelto, devolviendo el demandado la totalidad de la cantidad entregada, con independencia de lo que luego este pueda pedir a Justino como faculta el Código Civil al mandatario.

QUINTO.- Por lo tanto procede desestimar el recurso y la impugnación de la Sentencia, confirmando la Resolución recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y las de la impugnación a la impugnante por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 de dicha disposición legal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Francisca y la impugnación formulada por la representación procesal de PROANTARES SL, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de enero de dos mil nueve en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por el la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva y CONFIRMARLA íntegramente.

Con imposición al apelante de las costas de su recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior Sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado ponente , estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.