Sentencia Civil Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 33/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 169/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 171/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Luis , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr/a. Arabid Mayorga, y como apelada la parte demandada Doña Sandra , representada por el Procurador Sr/a. García Vicente y dirigida por el Letrado Sr/a. García Peral, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 5/6/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Ginés Jun Vicedo, en nombre y representación de D. Luis, contra Doña Sandra , por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, manteniendo como medidas definitivas las establecidas por la Sentencia de 2 de enero de 2005, dictada en los autos de separación nº 608/2004 , tramitados en este Juzgado , si bien fijado, como garantía del pago de la pensión alimenticia, la retención mensual del importe de la misma por parte de la empresa en la que trabaja el padre.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 33/10 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/3/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como nos recuerda la ST.S. de 9 de octubre de 1981 "en general todos los casos en que nazca la deuda alimenticia, se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado, que el artículo 146 manda tomar en cuenta, a precisión que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante , determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio, como ya advirtió este Tribunal en sentencia de 21 marzo de 1958 ; variabilidad de los elementos intervinientes en el cálculo que explican la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que la cuantía de los alimentos será la que fije en su prudente arbitrio la Sala de Instancia, a la que corresponde valorar los medios de acreditamiento, cuyo criterio no puede ser revisado en casación de otro modo que demostrando por el cauce del número séptimo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento que la cantidad establecida desconoce notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código sustantivo (Sentencias de 21 de diciembre de 1951 y 21 de marzo de 1958 , que reiteran tesis ya mantenida por las de 24 de junio de 1946 y 6 y 20 de diciembre y 6 y 17 de febrero de 1942, entre otras)sin perjuicio de que pueda ser censurada por otro cauce la inobservancia de las reglas legalmente ordenadas para su determinación.".

También nos dice la SAP de Alicante 14 de junio 2006 que "si bien no cabe duda que la genérica obligación alimentaria presenta muy especiales características cuando son los padres quienes deben de cumplirla respecto a sus hijos menores de edad, ya que en abstracto debe de reputarse como incuestionable y por ello de ineludible cumplimiento salvo casos extremos de absoluta imposibilidad por parte de los padres, supuestos a los que, entre otras alude la S.T.S. de fecha 5 de octubre de 1993, la fijación o determinación de su concreta cuantía , y aun partiendo en todo caso del concepto más amplio de la expresión alimentos a la que se refiere los párrafos uno y dos del art. 142 del C. Civil, depende del doble parámetro al que alude claramente el art. 146 del mismo texto legal, necesidades de quien los ha de recibir y caudal o medios del alimentante. La acreditación de unas y otros es indispensable que se lleve a cabo en el proceso que tenga por objeto determinar la pertinencia de una obligación alimentaria y su cuantía...".

En este caso, aún sin olvidar que se trata de modificar medidas anteriormente adoptadas, parece más ajustado a derecho el juicio de proporcionalidad efectuado por la representación del Ministerio Fiscal , solicitando una reducción mínima que supone fijar la pensión a pagar por los hijos en la cantidad total de 400 ?, pues a la vista de las posibilidades económicas del alimentante es más ajustado a la proporcionalidad que legalmente debe inspirar este tipo de medida en concreto.

Es cierto que el nuevo préstamo hipotecario tiene por finalidad la adquisición de una vivienda de segunda mano, pero ello se muestra como razonable y, en definitiva, redunda en beneficio de la convivencia con sus hijos, obviando la anterior situación de alquiler compartido con terceros. En cuanto a la adquisición de un vehículo, también de segunda mano y la necesidad de un préstamo personal para su financiación, deviene del hecho suficientemente demostrado del robo del anterior vehículo del que disponía el recurrente. Si a todo ello unimos las dificultades que está pasando el apelante para pagar la pensión de alimentos y las cuotas de los propios préstamos , evidentemente derivada de percibir un sueldo mensual que ronda los 1100 ?, de los que se descuentan los actuales 560? mensuales de pensión alimenticia, parece aconsejable al menos reducir a 400 ? mensuales la pensión de los menores, con efectos desde la fecha de esta Sentencia. Por el contrario, dado el fluctuante horario de trabajo del apelante entre semana, no parece que pueda derivarse beneficio alguno para los menores modificar el que actualmente rige. Se estima parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 5 de junio 2009 , que revocamos en el único particular de la cuantía de la pensión de alimentos, que reducimos a la cantidad total de 400 ? mensuales. Se confirma la Sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.