Sentencia Civil Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 166/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 169

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO VERBAL Nº 805/2009

ROLLO DE SALA Nº 166/2010

En Cádiz a 3 de junio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada únicamente por el Magistrado SR. MARIN FERNANDEZ, como órgano unipersonal, ha visto el Rollo de apelación reseñado, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Leandro y en su nombre y representación el representado por el Pdor. Sr. Cárdenas Burguillos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. de la Fuente Rodríguez

Ha sido apelado Sabino , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Llauradó Cerezo.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 19/enero/2010 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 805/2009 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Magistrado que como órgano unipersonal debía conocer del Rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso debe ser parcialmente estimado, dándose lugar únicamente al acogimiento parcial de la demanda deducida por el Sr. Leandro en la cuantía que se dirá.

Debemos en primer lugar rechazar la alegación procesal introducida por la parte apelante ya en la vista del Juicio en orden a considerar que la excepción de contrato defectuosamente cumplido, esto es, la exceptio non rite adimpleti contractus, solo podía oponerse por vía de reconvención y no como mera excepción. A nuestro juicio, tal planteamiento es erróneo cuando, como en el caso de autos, lo que se pretende es meramente una rebaja del precio inicialmente pactado que lleve a desestimar la reclamación de su cuantía íntegra. La posición mantenida por la parte recurrente, no sin alguna excepción, no es la mantenida usualmente por nuestros tribunales. Con la sentencia del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2009 , podemos afirmar que "se aplicó correctamente por el tribunal sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 )".

Y si bien ello es cierto, también lo es que "el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio", tal y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 22/julio/2008 .

SEGUNDO.- Pues bien, desde la perspectiva de análisis indicada habrá que indicar que la excepción no podrá prosperar plenamente en la forma opuesta, como tampoco podrá asumirse el precio propuesto por el actor-recurrente en su demanda.

Efectivamente, el primer problema con el que nos encontramos es con el de la determinación del precio aplicable al contrato de obra litigioso. Según el Sr. Leandro , éste ascendía a la suma de 11.423 euros, desglosada en los conceptos que constan en la factura que acompaña a su demanda. No obstante ello, en el contrato suscrito por ambas partes el día 9/abril/2007, que también aporta, se observa que la suma por la que se contrató la instalación de la cocina en el domicilio del Sr. Sabino fue de 10.777 euros. Dicha suma aparece adicionada en el ejemplar que facilita el actor con otros conceptos como son: campana, 280 euros; termo, 328 euros; y fontanería, 45 euros. Ninguno de ellos es reconocido por la parte demandada, parte que pretende circunscribir el precio al primitivamente fijado, sin asumir ningún coste adicional. Al efecto, aporta fotocopia distinta del referido contrato en el que solo aparece como adicional el precio de la campana. Dicho concepto no hay duda que debe ser asumido por el adquirente. No ya, que también, porque aparezca en el documento que él mismo hace suyo al aportarlo a los autos, sino porque en el curso de la vista se explicó con suficiencia que lo que iba a ser un simple grupo filtrante para una campana de mampostería, terminó por convertirse en el suministro de una campana completa.

Distintas son las cosas, con los otros dos conceptos -la suma de ambas partidas se resumen en el concepto más general "termo" de la factura- ya que ignoramos si el que se ha instalado en la cocina del demandado fue adquirido al actor siendo él mismo quien lo instaló tras realizar las obras de fontanería necesarias. Las impresiones son contradictorias. Desde luego no consta pacto contractual alguno que lo comprenda, ni acuerdo posterior para que se comprendiera en el alcance del contrato de obra.

Es por todo ello que debe tomarse como precio del contrato litigioso el de 11.057 euros (10.777 + 280).

Dicha suma, una vez descontados los 9.000 euros entregados a cuenta, deberá disminuirse en razón del coste de reparación de los elementos defectuosamente suministrados y/o instalados. Nos referiremos a tres aspectos que han sido reiteradamente tachados de defectuosos por el Sr. Sabino .

1. ENCIMERA. Se dice que la misma presenta un escalón en un punto de unión de dos piezas, que ha sido rebajado, presentado por ello una pérdida de brillo en la zona. De la existencia del vicio solo sabemos lo que manifiesta en perito en su informe. Es de destacar que, acompañando éste un amplio reportaje fotográfico del resto de problemas, nada se muestre gráficamente del que ahora nos ocupa.

Consideramos que se debe tratar de un vicio menor, de escasa consistencia. Nótese que la encimera original ya fue cambiada a instancias de la propiedad, que el pulimentado propuesto solo serviría para dar mejor apariencia a la encimera -cuando el mismo efecto puede lograrse con remedios más simples- y que, de existir, el vicio solo afecta a una zona bien localizada siendo así que parece excesivo el remedio propuesto.

2. MUEBLE CUBRE-CALENTADOR. Distintas son las cosas en este caso. Parece evidente que existe un vicio de diseño: no se tuvo en cuenta que al quedar pegado el mueble a la ventana, resultaba imposible abrir por completo la puerta más próxima a ella, así como instalar cortinas o visillos para dar protección a la dependencia. Finalmente, tampoco se previó que -dada la ubicación del calentador- el mueble elegido no iba a cubrir el termo, lo que determinó su instalación más baja, rompiendo con ello la armonía con el resto de muebles, que estaban todos ellos pegados al techo de la cocina.

Es evidente que es factor condicionante de todo ello, la adquisición de muebles de medidas prefijadas, pero de sus consecuencias debió advertir previamente el Sr. Leandro a su cliente, al ser tal prestación inherente al contrato que se pactaba (art. 1258 Código Civil ). Queda por saber si a pesar de todo ello, fue el cliente quién optó por la solución que luego, al verla instalada, no terminó de satisfacerle y motivó su reclamación. De haber sido ello así, es claro que ninguna responsabilidad debería asumir el demandado. Ocurre, sin embargo, que nada de ello se ha acreditado en autos. Y era el demandado quien debía disponer, a los efectos del art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de medios para adverarlo -tal y como los croquis que afirmó en su interrogatorio haber dibujado para su cliente-, amen de ser de su cargo la prueba de tal hecho, como constitutivo de su demanda.

Es por ello que tan defectuoso acabado del referido mueble legitima al actor para oponer el coste de su reposición, tasado por el perito Sr. Borja en la suma de 652,58 euros, cifra que resulta de la suma de los conceptos que se relacionan con el tan citado mueble (318,51, 152,96, 39,63 y 141,48).

3. TIRADORES. En punto al problema que se ha suscitado con los tiradores, la solución debe ser análoga. En el contrato no aparece concretado el tipo de tiradores a instalar fuera de la mención a que éstos fueran de "asa alargada". Obsérvese, no obstante, que ello exigía que la orientación fuera vertical, y no horizontal como ahora pretende el Sr. Sabino : basta observar las fotografías que acompañan el informe pericial para comprobar que un asa alargada en posición vertical era de imposible instalación en alguno de los elementos que componen el diseño de la cocina (señaladamente los cajones instalados a ambos lados).

Ello nos lleva a pensar que el problema fue de proyecto al no advertir el profesional al cliente el problema que resultaba del diseño elegido en cuanto que quedaba imposibilitada la apertura total de las puertas de los muebles -alto y bajo- ubicados junto a la columna. No obstante la solución propuesta por Don. Borja de nuevo se antoja excesiva. Sobre la base de que un mero cambio del modelo de tirador -y en el mercado los hay que permitirían guardar una cierta homogeneidad con el resto de los ya instalados- o incluso el cambio del sentido de apertura de las puertas, podría solventar el problema, lo que no se entiende, ni se comparte, es que deban ser sustituidos hasta once tiradores y no dos sino ocho puertas de otros tantos muebles.

Estimamos más adecuado el cambio exclusivamente de las puertas y tiradores afectados, que tasamos -sobre la base de los datos facilitados por el perito- en la suma de 167,12 euros.

Así las cosas, a la suma aún debida, esto es, 2.057 euros, se debe descontar la de 819,70 euros, de lo que resulta que el Sr. Sabino deberá satisfacer al recurrente s.e.u.o. la de 1.237,30 euros

TERCERO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la estimación parcial de la demanda hace que el pronunciamiento respecto de las costas recaídas en la 1ª Instancia sea el previsto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Leandro , contra la sentencia de fecha 19/enero/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revoco la misma en el sentido de condenar a Sabino a que pague a Leandro la suma de 1.237,30 euros, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo satisfacer cada una de las partes las costas causadas a su instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno (salvo el recurso extraordinario de revisión), juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.