Sentencia Civil Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 282/2009 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 169/2010

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 5 de octubre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de Apelación el Rollo Civil de Sala nº 282/2009, en virtud del recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de juicio ordinario nº 1729/2008, en reclamación de abono, de parte del precio adeudado en contrato de arrendamiento de obra, y demanda reconvencional, en petición de indemnización por incumplimiento contractual.; siendo parte apelante, el demandante, D. Balbino , representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistido por la Letrada Dª GARBIÑE LARRARTE LULUAGA; parte apelada, la impugnante demandada reconviniente, Dª Marisa , representada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistida por el Letrado D. CARLOS ALBERTO MORENO GÓMEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña se dictó Sentencia de fecha 8 de mayo de 2009 en los autos de juicio ordinario 1729/2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando tanto a la demanda inicial como la reconvencional debo declarar compensadas las deudas existentes entre Don Balbino y Doña Marisa , sin que proceda condena alguna. Todo ello sin hacer expresa condena en costas

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo"

TERCERO.- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante/reconvenida, interponiéndose el mismo con fecha 25 de junio de 2009, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual estimando íntegramente la demanda interpuesta, por la parte recurrente, se reconozca adeudar la cantidad de 76.700,17€, y a su vez, desestimando íntegramente la demanda reconvencional, presentada por la otra parte, por considerar que no han quedado acreditadas sus pretensiones, con imposición de costas de esta segunda instancia a la contraparte.

Conferido oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada/reconviniente, mediante escrito presentado con fecha 13 de octubre de 2009, se solicitó que se "....tenga por impugnada la sentencia dictada con fecha de 8 de mayo de 2009 y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente recurso de apelación planteado por esta parte, y al pago a la misma de 34.000€...".

En virtud de providencia de fecha 14 de octubre de 2009, se consideró por el Juzgado a quo, que en el escrito antes reseñado, presentado por la representación procesal, de la parte demandada/reconviniente, se había procedido, a realizar la oposición al recurso de apelación interpuesto y de impugnación de la sentencia de instancia, por lo que se confirió el plazo de 10 días, a la parte demandante/reconvenida, para que presentara su oportuno escrito de oposición a la impugnación. Trámite que se verificó, por la expresada representación procesal de la parte demandante/reconvenida, mediante escrito presentado con fecha 26 de octubre de 2009, en el cual, después de exponer las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitaba al Juzgado que "...tenga por presentado este escrito en el plazo legal establecido a tenor lo dispuesto en el artículo 461.4 de la LEC ".

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 22 de julio, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso, el día 29 de julio.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, ante este Tribunal de apelación, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero a cuarto, de la sentencia recurrida. No así el quinto en lo que se oponga a lo que a continuación se razona, rechazándose, igualmente, en cuanto sea contradictorio con nuestra decisión, el segundo de los fundamentos de derecho, a los que se atribuye la sentencia de instancia, el número "quinto" relativo a la imposición de costas causadas en la instancia.

PRIMERO.- Con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos, en cuanto al planteamiento en el ámbito fáctico, y también, en su fundamentación jurídica, que perfectamente se describe, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, donde se establece, fielmente, y de un modo sistemático, las posiciones de las partes en el presente litigio.

En la sentencia ante nosotros recurrida, se estima parcialmente la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, pues frente a la suma reclamada, en relación con el contrato, verdaderamente susceptible de ser calificado, tal y como se hace en la sentencia de instancia de "arrendamiento de obra", suscrito entre las partes aquí en litigio, con fecha 20 de agosto de 2007 , cuya literalidad puede observarse en los folios 11 a 13 de las actuaciones. Estando justificado que su redacción, -y esto no es baladí en las concretas circunstancias del caso-, es atribuible, reconocidamente, a la asesoría jurídica letrada, de la demandada, Doña. Marisa , médico dentista, constituyendo el objeto del contrato de empresa en cuestión, la realización de obras de adecuación, en el local propio para ampliar las actividades profesionales de la Sra. Marisa , ubicado en la calle José Mina nº 18 bajo de la ciudad de Burlada, "...conforme al proyecto realizado por CASA SCHMIDT (depósito dental), y presupuesto del contratista, que se acompañan como anexos 1 y 2...". Tal y como puede leerse, entre otras en el exponendo 3 epígrafe I), del expresado contrato de arrendamiento de obra suscrito con fecha de 20 de agosto de 2007, en el particular que puede consultarse al folio 12 de las actuaciones. La parte actora, es decir el constructor, en el expresado contrato de arrendamiento de obra, reclama, en relación con el expresado contrato, la suma de 76.700,17€. Suma, que se obtiene, valorando, el importe del "presupuesto inicial", IVA incluido, del contrato de arrendamiento de obra en cuestión, por un total del 81.706,17€. Más, el importe de las mejoras no presupuestadas más IVA, por un total de 45.124€. Lo que hace un total, en la opinión de la parte actora, como coste de la obra de 126.830,18€ habiéndo abonado, la Sra. Marisa , mediante ingresos sucesivos, las cantidades de 21.130€, 21.000€ y 8.000€. Quedando de abonar, insistimos según la opinión de la parte actora, la suma de 76.700,17€.

La Sra. Marisa , en su momento, se opuso a la demanda y formuló reconvención, para reclamar la cantidad de 34.000€, en concepto de principal, -suma que se considera, susceptible de reclamación, a la parte actora, por aplicación, de la "cláusula penal", por razón de la demora, en la entrega de la obra, que se cuantifica en 20.000€. Además, del importe que se cuantifica a su libre albedrío, por la parte demandada/reconveniente, por lo que se considera, como daños causados por el actor, en el sillón del dentista FLY 2000, de la clínica dental, máquina de rayos X marca Stern Weber, así como, "pérdida de trabajo". Solicitándose además, en la demanda reconvencional, de un modo clarísimamente inaceptable desde el punto de vista procedimental, que se condene a la parte actora, a la suma que resulte del coste de los defectos apreciados en la obra "...sin determinar actualmente".

Como decimos, en la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda, pues en definitiva, se entiende, que en efecto, el precio final pactado fue el de 81.706,18€, y la cantidad pendiente de pago, es de 31.576,18€, habida cuenta de los expresados pagos parciales verificados por Doña. Marisa . Pero, en el fundamento de derecho quinto que no hemos aceptado en su integridad, se entiende, que existe, determinados, por decirlo de un modo genérico, "incumplimientos", imputables al empresario Don. Balbino , concretados, en la carencia de los necesarios permisos para la obra, otorgados por la Administración Local de esta Comunidad Foral, en concreto por el Ayuntamiento de la Ciudad de Burlada. Para destacarse, en base a la valoración, del testimonio, prestado en el acto de juicio, que se celebró el 6 de abril de 2009, por el arquitecto Sr. Teodulfo , uno de los suscribientes, del "presupuesto reforma de clínica dental calle José Mina 18 bajo Burlada-Navarra", aportado junto al escrito de contestación a la demanda y reconvención, como documento 5, -cuya literalidad puede observarse en los folios 71 a 85 de las actuaciones -. Constatándose en la sentencia de instancia, la dificultad vinculada a la "inexistencia", de una prueba pericial, con relación, a los aspectos que pudieramos denominar en un sentido amplio "técnicos", vinculado al desenvolvimiento de la obra litigiosa. Considerándose, que no existe, acreditación, con relación a la gravedad del daño causado, ni a su importe, en los elementos, y productos, relacionados con el ejecicio de la actividad profesional de Doña. Marisa , reprochables a la actuación, Don. Balbino . Para concluirse, de un modo ciertamente excesivamente genérico, en la sentencia de instancia, que: "....aunque ha quedado acreditado que la obra no estaba totalmente terminada y que tenía graves defectos al no poder valorar económicamente el montante que de ello se deriva, debemos entender compensar dicha cantidad con la que en su caso debía abonarle la demandada al Sr. Balbino ....". Estimándose parcialmente, tanto la demanda principal como la reconvencional, y declarando compensadas las deudas existentes entre las mismas.

En el recurso planteado por la parte actora, a través de cinco motivos, se solicita, la estimación íntegra de la demanda, y la desestimación de la demanda reconvencional.

Por su parte, la parte demandada/reconviniente, con una muy precaria técnica jurídico-procedimental, en su escrito presentado con fecha 13 de octubre de 2009, se centra, específicamente, en plantear una "impugnación", a la sentencia de instancia. Sin formalizar específicamente, la oposición al recurso de apelación articulado de adverso, por la parte actora/reconvenida. Llegando a solicitarse en el suplico del expresado escrito, presentado en la instancia con fecha de 13 de octubre de 2009, que "....se estime íntegramente recurso de apelación planteado por esta parte...", cuando es obvio, que por la representación procesal, de Doña. Marisa , demandada/reconviniente, no se planteó, ningún recurso de apelación.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate, en la presente apelación, ante todo, es necesario, con un afán, de establecer algún tipo de esclarecimiento, en la posición de las partes, al menos en el presente trámite de alzada ante este Tribunal provincial, que por razón, de la actividad probatoria promovida, precisamente por las partes demandante/reconvenida y demandada/reconviniente, tan sólo pudo concretarse, en la sentencia de instancia, tal y como se establece, con plena razonabilidad, en la sentencia de instancia, que el importe en definitiva convenido, para la obra de adecuación de la consulta de dentista, de Doña. Marisa , en la ubicación ya dicha de la Ciudad de Burlada, fue presupuestada, IVA incluido, en la cantidad de 81.706,18€. Así se desprende, con claridad, del documento nº 2, aportado, junto al escrito de contestación a la reconvención, por la representación procesal de la parte actora, cuya literalidad puede comprobarse en los folios 98 a 111 de las actuaciones. Y cuya eficacia vinculante, en cuanto a la relación convencional, fue aceptada en su interrogatorio durante el acto de juicio, celebrado como ya hemos dicho el 6 de abril de 2009, por el actor Don. Balbino .

No existe ningún presupuesto, verificado por "Casa Schmitd (depósito dental)...", en absoluta contradicción, con el tenor convencional, el contrato de arrendamiento de obra, en concreto su exponendo tercero .I), que consta en el expresado formato instrumental, del contrato en cuestión, que fue redactado, por la asesoría jurídica de la demandada Doña. Marisa , tal y como lo expresó, la representante legal, de "Casa Schmitd", Sra. Rosana , en su declaración testifical, durante el acto de juicio. Aceptando, la expresada Sra. Rosana , que "pasaron", los planos que aparecen como documento 2 y 3, aportados junto al escrito de contestación a la reconvención, a los folios 163 y 164. Pues la actividad, de la empresa en cuestión, se refiere al suministro de la maquinaria propia, para la prestanción de servicios odontológicos.

La parte actora, no ha justificado, que exista un incremento de obra, con relación, a la suma en definitiva presupuestada, por el importe antes reseñado no incluido de 81.706,18€. Las declaraciones de los testigos, que intervinieron, con este pretendido propósito, a solicitud, de la parte actora/reconvenida, en el acto de juicio, no es suficiente, a los efectos de considerar justificada, la suma que se reclama en la demanda, en relación con el pretendido y no demostrado "incremento de la obra, con relación a la proyectada y presupuestada". Contrariamente a lo que se mantiene, con énfasis argumentativo, en el escrito de interposición de recurso, que presentó la parte actora/reconvenida; la demandada/reconviniente, no ha aceptado, la realidad, en todo ni en parte de este concreto incremento de obra.

Por ello, en principio, el cálculo verificado en la sentencia de instancia, para considerar, que teniendo en cuenta la suma en definitiva presupuestada, y acreditadamente ejecutada, en la obra contratada, recordemos por un total de 81.706,18€. Y aplicando los pagos parciales, realizados por Doña. Marisa , resulta, una suma pendiente de pago de 31.576,18€.

La parte actora, en definitiva, no ha justificado, que los trabajos "fuera de presupuesto", a los que se refiere la factura 1/2007, cuya literalidad puede comprobarse en el folio 14 de las actuaciones, hubieran sido en definitiva ejecutados, con el carácter pretendido, es decir, fuera de los límites propios del presupuesto concertado, en la suma que ya se ha expresado de 81.706,18€, IVA incluido.

Por tanto, teniendo en cuenta, los pagos parciales, realizados por Doña. Marisa , resulta exigible, la suma, de 31.576,18€. Pero, como ya hemos indicado en el precedente fundamento, en la sentencia de instancia, no se atribuye tal deber solutorio, a la demandada/reconveniente, porque se considera que quedó acreditado que la obra no estaba totalmente terminada, que tenía grandes defectos, y al no poderse valorar económicamente, ni el importe del retraso, ni de las afirmadas deficiencias, se verifica la "compensación judicial".

No podemos aceptar, tal y como hemos expresado precedentemente en la introducción a la presente fundamentación jurídica, tal criterio decisorio.

En concreto, no existe constancia en las concretas circunstancias del caso, acerca de que "....la obra no estuviera totalmente terminada". Esta acreditación, no puede obtenerse del criterio técnico, del testigo, Don. Teodulfo , que integra el equipo "Runa Arquitectos", que emitió el informe, antes considerado, sobre "presupuesto reforma clínica dental, calle José Mina 18 bajo de Burlada (Navarra)", que fue utilizado, por la Sra. Marisa , para obtener la legalización de su consulta por la entidad que se acaba de expresar de la Administración Local de Navarra. Tal y como expresó en su testimonio, el arquitecto Sr. Teodulfo , el informe en cuestión, fue requerido, con mucha posterioridad a la finalización de las obras, sencillamente, para obtener la legalización de la consulta, ante la Adminsitración Local. Y así puede comprobarse, que el informe en cuestión, esta "visado" , el 29 de septiembre de 2008, es decir, un año después de la finalización de las obras, -véase el folio 85 de las actuaciones-.

Tal y como se expresa en la sentencia de instancia, si bien no se obtienen las adecuadas a nuestro juicio consecuencias decisorias, de tal constatación; las concretas circunstancias fácticas concurrentes, la acreditación de la existencia de deficiencias, hubieran requerido, de la proposición práctica de una prueba pericial técnica, a este menester. No se ha hecho así, y en este caso, con arreglo, a las normas que establecen la funcionalidad procesal propia de la "carga de la prueba", sintetizadas en nuestra normativa procesal civil en el artículo 217 de la LEC , tan correctamente consideradas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, debiera haber sido aportada, en este concreto caso, por la parte demandada/reconviniente. Que en este caso, y en trance decisorio debe soportar, las consecuencias de tal falta de aportación probatoria. Sin que el principio de "adquisición procesal", permita, valorar, algún tipo de aportación relevante, derivada del testimonio del arquitecto Sr. Teodulfo , por las razones ya expresadas.

En definitiva, no podemos entender acreditado, que la obra tuviera graves deficiencias, al menos en orden, a justificar el impago, de la suma, adeudada por la Sra. Marisa , en la cuantía que se ha expresado de 31.576,18€.

Tampoco, podemos aceptar, los razonamientos de la sentencia de instancia, cuando se considera, que incumbía, Don. Balbino , verificar los trámites oportunos, ante el Ayuntamiento de Burlada, para la legalización de la obra. Como hemos dicho, el contrato de arrendamiento de obra, es decir, el contrato de empresa, de fecha 20 de agosto de 2007, fue redactado por la asesoría jurídica de la parte aquí demandada/reconviniente. En el mismo se expresaba, que la obra a realizar, se verificaría "conforme al proyecto realizado por Casa Schmidt (depósito dental)". Habiéndose justificado, plenamente, en el acto de juicio, a través de la declaración testifical de la Sra. representante legal de la expresada razón comercial, "Casa Schmidt", que no corresponde a su cometido, la realización de ningún tipo de proyecto, en cuanto a la adecuación de locales para la consulta odontológica. Doña. Marisa , como propietaria, comitente, en el contrato de arrendamiento de obra, debió haberse ocupado, de obterner los elementos de legalización oportuna para la instalación de su consulta. Que en todo caso, estuvo abierta, a partir del mes de noviembre de 2007, con las obras verificadas, por Don. Balbino .

Y nada podemos objetar, a la sentencia de instancia, cuando en la misma se valora, que no existieron "retrasos apreciables", en la entrega de la obra que permitiera, en las concretas circunstancias concurrentes, aplicar la cláusula "de penalización por retraso en la ejecución de la obra", configurada, en el exponendo V ), del contrato de arrendamiento de obra de 20 de agosto de 2007.

TERCERO.- Por las razones expuestas, ha de ser estimado, parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante/reconvenida, a la par que desestimarse, la impugnación de la sentencia, que mantiene, la parte demandada/reconviniente.

Este pronunciamiento, comporta, que la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, haya de ser estimada parcialmente, lo que avoca a la aplicación, del número 2 del artículo 394 de la LEC , con relación a las costas causadas en la instancia. A la par, que, nuestra decisión implica, la desestimación de la demanda reconvencional, con el pronunciamiento respecto a las costas causadas en la instancia, que tal decisión comporta, con arreglo al nº 1 del art. 394 del mismo código procesal civil; no siendo apreciable, en las concretas circunstancias del caso, ninguno de los motivos, de moderación del criterio objetivo del vencimiento, que en tal precepto se establece.

Por lo que respecta a las costas causadas en la presente apelación, dada la estimación parcial del recurso de la parte actora/reconvenida, las mismas se regirán por el número 2 del artículo 398 de la LEC . Mientras la desestimación de la impugnación de la sentencia, determina la aplicación, del número 1 del precepto últimamente citado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinenete y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en representación de D. Balbino , frente a la sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad en autos de juicio ordinario nº 1729/2008, y DESESTIMANDO, la impugnación de la sentencia, que sostiene, el procurador Sr. JAIME GOÑI ALEGRE, en representación de Doña. Marisa , DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia recurrida, en el exclusivo sentido, de condenar, a Doña. Marisa , a que abone, al demandante, Don. Balbino , la cantidad de 31.576,18€, más los intereses de la mora procesal, conforme al artículo 576 de la LEC , a partir de la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. ABSOLVIENDO, Don. Balbino , de la pretensión deducida frente a él, en vía reconvencional.

CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

En relación con las costas causadas en la instancia, no procede verificar especial imposición, de las vinculadas a la demanda. Mientras que, las relacionadas con la reconvención, se impondrán, a Doña. Marisa , cuya reconvención, es íntegramente desestimada.

En lo que atañe, a las costas causadas en el presente recurso de apelación, no procede verificar especial imposición, en relación con las vinculadas al recurso de apelación. Mientras que se imponen a la parte impugnante, es decir a Doña. Marisa , las costas procesales, vinculadas con la impugnación de la sentencia que, como antes se ha dicho, es íntegramente desestimada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.