Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 495/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/012554

A.p.ordinario L2 / 495/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 1277/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LANDA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L.

Procurador / Prokuradorea: CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA

Recurrido / Errekurritua: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS RAMIREZ S.L.

Procurador / Prokuradorea: OLATZ GARCIA RODRIGO

Abogado / Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de marzo de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 169/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 495/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1277/09, promovido por LANDA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES, S.L. dirigido por la

letrado Dª Emma Rioja y representado por la procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 18.05.10 siendo parte apelada CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS RAMÍREZ, S.L., dirigido por el letrado D. Jesús Sanz y representado por la procuradora Dª Olatz García Rodrígo Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se estima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Blanca Olatz García Rodrigo en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS RAMÍREZ S.L. contra LANDA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L. a la que condeno al pago de 9.865,75 euros, más intereses conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de LANDA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES, S.L. recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 01- 07-10, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando por la representación de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS RAMÍREZ, S.L escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 13.09.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 09.12.10 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 01 de febrero de 2011.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a Construcciones y Rehabilitaciones Landa SL a abonar al actor la suma de 9.865,75 euros en concepto de retenciones sobre las facturas giradas, argumentando que no existen los defectos alegados por la parte demandada en las obras de albañilería ejecutadas, y, por tanto, no puede compensarse esta suma con otra cantidad.

La parte demandada se alza contra la resolución alegando error en la valoración de la prueba, la actora ejecutó defectuosamente unos trabajos, y otros de manera incompleta, presenta informe pericial al respecto, en concreto considera que existe incumplimiento en cuanto a la tabiquería, premarcos en las puertas interiores, premarcos de ventanas en fachada caravista; peldaños de escalera; y falta de limpieza en fachada caravista. Invoca la exceptio non adimpleti contractus, y ante el incumplimiento reiterado de la actora que no ha subsanado los defectos solicita se le compensen los créditos.

Conviene precisar que, como se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1980 , entre otras muchas, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe (artículos 7 y 1258 del Código civil ) porque lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato. Ausente el Código civil de reglas precisas para la solución del conflicto que plantea el cumplimiento imperfecto o defectuoso, fuera del supuesto de ruina que prevé el artículo 1591 , ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado ( SSTS de 10 de noviembre de 1970 , 19 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 17 de abril de 1976 y 15 de marzo de 1979 ) que si para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la articulación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el artículo 1124 del Código civil .

La parte demandada presenta como anexo nº 2 de su escrito de oposición el contrato que las partes firmaron y las obligaciones asumidas por cada uno de ellos. La cláusula quinta señala que para garantizar la correcta, puntual y exacta ejecución de los trabajos contratados, el Subcontratista consiente expesamente en que Landa Construcciones y Rehabilitaciones SL retenga el 5% del importe de cada certificación o factura que le será devuelto una vez finalizados los trabajos, siempre que se haya producido el íntegro y exacto cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el subcontratista, dicha garantía será automáticamente aplicada a cubrir los gastos que para Landa Construcciones y Rehabilitaciones SL se originen por dicho incumplimiento así como al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionadas sin perjuicio del ejercicio de las acciones oportunas.

SEGUNDO. - Atendiendo al contrato procede analizar los defectos denunciados por la demandada, para concluir, caso de ser ciertos, si son constitutivos de la excepción alegada en el escrito de recurso y si procede la compensación de créditos. Veamos.

Tabiquería interior. El apelante sostiene que adolece de defectos, los ladrillos no están enlazados correctamente, este hecho produjo que al realizarse las rozas para las canalizaciones los tabiques se desmoronasen. El arquitecto Héctor y el arquitecto técnico Javier , que fueron contratados por Construcciones Landa para llevar la dirección facultativa de la obra confirman este defecto. El arquitecto-perito Manuel , cuyo informe presenta la parte demandada afirma que la falta de trabazón entre tabiques ha existido aunque ha sido reparada, persisten defectos entre los pilares. La prueba pericial debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ex art. 348 LEC , en este caso las periciales no se contradicen, los técnicos han podido comprobar la mala ejecución de la tabiquería, que además requirió la reparación por un tercero para poder continuar la obra. Frente a estas periciales la parte actora no presenta otro informe técnico que pueda servir para comparar las opiniones de otro especialista en la materia. La empresa Azhar Iqbal rehabilitó los tabiques desmoronados, el demandado presenta la factura que esta empresa giró y el recibo de pago (doc. nº 5). En el documento se gira la suma de 5.950 euros (IVA incluido) por los trabajos realizados para enlazar y levantar los tabiques desmoronados. El representante de la empresa declaró en el acto de juicio, su testimonio es serio y objetivo, no existen razones para dudar de su imparcialidad. En consecuencia, del conjunto de la prueba concluimos que la tabiquería no se realizó correctamente y que fue necesario contratar a un tercero para que corrigiese los defectos y poder continuar con las obras.

La actora presenta otras dos facturas de Yesos Emilio Ruiz por importe de 18.100,08 por tabiquería y 5.602,8 euros por remates. Estas cantidades quedan rechazadas. Cuando se desmoronan los tabiques es en el momento que se ejecutan las rozas según describe el propio apelante, llaman a Construcciones Ramírez que les manda a un oficial pero no resuelve el problema. Después se contrata a Juan Ramón que realiza los tabiques desmoronados. Yesos Emilio Ruiz es otro gremio, las labores de enyesado se realizan después de ejecutar las rozas y pasar por los tabiques las canalizaciones. Sobre la mala ejecución del enyesado nada se dice en la contestación ni tampoco en el recurso, en consecuencia, en tendemos que estos trabajos no se corresponden con lo que estamos analizando.

Premarcos de puertas interiores no sujetos a tabiquería. La dirección facultativa afirma que los premarcos no quedaron sujetos a la tabiquería interior lo que obligó a su desmontado y posterior ejecución. El informe se completa con la factura de carpintería Hermanos Ruiz que por este concepto gira 1.946,91 euros mas IVA, en total 2.258,41 euros. Nos remitimos a lo que ya hemos comentado en el apartado anterior, el informe de la dirección facultativa nos parece correcto, en consecuencia, entendemos que existía y la parte demandada tuvo que proceder a su reparación.

Premarcos de ventanas en fachada caravista. Los dos peritos verifican el defecto en sus informes. El ladrillo caravista en las zonas de los huecos de ventanas exteriores no se realizó correctamente al no prever el ancho de la carpintería exterior, por lo que una vez ejecutada la cámara, el aislamiento térmico y la fábrica de tabique interior que constituyen los elementos de fachada, el ancho previsto no cubría el espacio entre el interior. Hubo que colocar una pletina del mismo color y material que la carpintería inicial. Para corregir el defecto contrató a Sistemas LC que gira la factura por un total de 2.034,98 euros, en la misma se describe el trabajo realizado, colocación de remates exteriores con jamba en color lacado en blanco.

Mala ejecución de los peldaños de escalera. El informe del arquitecto Sr. Héctor concreta el defecto, dos tramos de escalera se ejecutaron de forma correcta, en otros dos los peldaños no coincidían con los previstos. El mismo arquitecto afirma que tuvo que encargar a Juan Ramón el picado de los peldaños deficientes, que realizó in situ por necesidad de urgencia a la vez que realizó el solado de las escaleras.

Falta de limpieza en fachada caravista. La fachada quedó con manchas, restos de masa y suciedad, los informes periciales relatan el defecto, y aportan fotografías. En las mismas apreciamos mala ejecución en la medianera con el edificio colindante, sin embargo, no distinguimos esas manchas, ni tampoco restos de suciedad, el defecto no queda acreditado al parecer de la Sala.

Los defectos acreditados no hacen el edificio inútil para su fin, ni tampoco las viviendas quedan inservibles por la mala praxis del actor, todos los defectos han sido corregidos a través de las intervenciones de los gremios contratados especialmente para ello, en consecuencia, no estamos ante un incumplimiento total por parte del actor sino ante el cumplimiento defectuoso de la obra (excepción non rite adimpleti contractus).

TERCERO .- Habiendo quedado acreditado que la actora ejecutó las obras encargadas de forma defectuosa, y que esta fue la razón por la que Construcciones Landa retuvo el cinco por ciento de las cantidades certificadas conforme se pactó en el contrato, procede reducir el precio reclamado a modo de compensación de las cantidades que el demando tuvo que pagar a otros gremios para reparar los defectos.

No es necesario plantear reconvención para apreciar la compensación, esta puede ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales concurriendo los requisitos legales al efecto, siendo más evidente su virtualidad si se tiene en cuenta que nos encontramos en un caso de cumplimiento defectuoso del contrato de obra, incumplimiento parcial no esencial, que conlleva una reducción del precio reclamado a modo de saldo liquidatorio conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 y 1.195 CC . En este caso ambas partes resultan recíprocamente acreedoras y deudoras en relación al objeto del contrato, la parte actora no cumplió lo pactado de forma correcta, por ello, al contestar a la demanda, vía excepción, la parte demandada alega la compensación sin que sea necesario un trámite reconvencional específico, pudiendo el actor realizar o no alegaciones en el acto de Audiencia Previa.

La excepción alegada en este caso se refiere a los perjuicios derivados del incumplimiento de la actora, y solicita se compense el importe de dichos perjuicios, que según lo analizado en el fundamento anterior en relación con las facturas aportadas asciende a 10.243,39 euros, cantidad superior al importe reclamado en la demanda, de lo que resulta que Construcciones y Rehabilitaciones Landa SL no adeuda cantidad alguna y debe quedar absuelto de las pretensiones de la demanda.

CUARTO .- Que las costas de la instancia se abonarán por el actor, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Construcciones y Rehabilitaciones LANDA SL representado por la procuradora Sra. Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 1277/09, REVOCANDO la misma, y en consecuencia que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Construcciones y Contratas Ramírez SL debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Construcciones y Rehabilitaciones Landa SL de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas al actor; y sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.