Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 796/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 169/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a ocho de abril de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 65/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Mariola , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Carbonell Arbona y dirigida por el Letrado Sr/a. Ortuño Carbonell, y como apelada la parte demandante D. Carlos Francisco , representada por el Procurador Sr/a. Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sr/a. González Vidal, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos , se dictó Sentencia con fecha 19/7/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la procurador a Doña Verónica Arjona Peral en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra doña Mariola, por lo que:

1.- Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 23 de septiembre de 2008, dictada por esta Juzgadora en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales nº 336/2008, en concreto la pensión alimenticia, en el sentido de que a partir del mes de junio de 2011 su importe será 420 euros.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 796/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/4/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - La modificación de medidas acordada por la Resolución de instancia de fecha 19 de julio de 2010, que ha supuesto la futura disminución de la pensión de alimentos a cuyo pago viene actualmente obligado el alimentante-apelado, no resulta ajustada a Derecho desde el momento en que consta suficientemente demostrada que la relevante disminución de ingresos fue consecuencia del voluntario pase a la reserva del obligado al pago de la pensión de alimentos, y sólo desde el 3 de junio de 2011, el pase será obligatorio. Por lo que , aunque por razones de economía procesal, la Resolución apelada, casi un año antes, ya prevé automáticamente la disminución de la pensión de alimentos para aquellas fechas y a partir de la misma, esta condena de futuro no es factible por las razones que a continuación expondremos.

La doctrina del Tribunal Supremo relativa a las condenas por eventos futuros e inciertos (entre otras, la ST.S. de 20 de Diciembre de 2007 ) señala que: " Esta Sala se ha ocupado de esta cuestión en la sentencia de 19 de noviembre de 1954, donde se ha declarado que "si bien es cierto que el ejercicio de las acciones de condena , deben referirse a prestaciones que, por hallarse vencidas, sean exigibles, no lo es menos que la Ley como excepciones a dicha regla o principio general admite la acción y condena de futuro, tanto en función preventiva o de aseguramiento, caso del artículo 1.121, como cuando, en contemplación del principio de economía procesal y con designio de evitar juicios reiterados , permite la condena sobre plazos no vencidos (artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o cuando fija término para una obligación no vencida (artículo 1.128 del Código Civil ), o cuando establece una acción para prevenir el despojo o la perturbación de la posesión, antes de que uno u otra se hayan producido (artículo 1.625 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )", y en otras Sentencias, como las de 5 de diciembre de 1974, 17 de febrero y 24 de septiembre de 1984 , con una posición favorable a su aceptación, sin embargo las de 10 de diciembre de 1990, 2 de diciembre de 1991 y 18 de marzo de 1992, esta última con matizaciones, se han inclinado por la solución opuesta. Aunque no es de aplicación a este caso, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 220 dispone que "Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la Sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte".

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 194/1993 , de 14 de junio, ha razonado que una forma de tutela de condena, como la condena de futuro, no puede ser excluida o negada a "radice", sólo por el hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles, y que ciertamente esto no significa, en el otro extremo, la indiscriminada admisibilidad "ex Constitutione" de este tipo de tutela en toda clase de procesos, y considera que al legislador o , en su defecto, a los Jueces y Tribunales, sobre la base de los principios generales del ordenamiento, corresponde perfilar los presupuestos y límites de este tipo de tutela jurisdiccional, que ha de contar por parte de quien impetra la tutela y similarmente a los supuestos de ejercicio de acciones meramente declarativas ( SS.T.C. números 71/1991 , 210/1992 y 20/1993 ), con un específico y cualificado interés que le habilite y legitime para solicitar una tutela frente a quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual, es previsible que no la cumpla; y en idéntico sentido se ha manifestado la ST.C. número 163/1998, de 14 de julio ; por consiguiente, desde esta perspectiva, cabe sostener la procedencia de la condena de futuro en casos determinados , si bien ha de establecerse con la correspondiente cautela".

A la luz de la doctrina expuesta, resulta palmario el carácter restrictivo de la admisibilidad de estas condenas, poco prodigadas y muy limitadas tanto en el ordenamiento jurídico -artículo 220 de la ley procesal- como en la jurisprudencia. Pudiéndose establecer como requisitos de esta clase de acciones los siguientes: a) la existencia de un Derecho a prestación; b) una obligación no exigible en el momento del ejercicio de la acción, y c) La prueba de un interés específico en obrar, consistente en el previsible daño injusto que el actor podría sufrir de no acudir a los órganos judiciales para que declaren la excepcional anticipación de la condena.

En este caso, las peculiaridades propias de la regulación legal de las cuestiones de familia , en general difícilmente permitirán una condena de futuro, por la sencilla razón de que son variadas y cambiantes las circunstancias que pueden influir en una alteración sustancial de las circunstancias que permita la correspondiente modificación de medidas, y concretamente aquí ignoramos cuál será la situación económica del alimentante y del alimentista en junio de 2011, pues puede perfectamente suceder que el alimentante mejore notablemente de fortuna, siendo varias las causas que pueden proveer a tal circunstancia, así como también concurrir una grave situación de necesidad por parte del alimentista , que aconseje mantener la pensión o únicamente aceptar una reducción inferior a la ahora acordada por la resolución de instancia para aquel momento. Es decir, estaríamos adoptando una Resolución judicial de futuro sin base cierta y tal pronunciamiento podría incluso conllevar una infracción del principio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil, sin posibilidad de contradicción y defensa. Aparte de que en su momento existe la posibilidad de solicitar la modificación provisional de las medidas definitivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 775.3 de la ley procesal.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas, esta sección Novena de la audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas Audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre , y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

TERCERO .- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Mariola , contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 19 de julio de 2010, que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Carlos Francisco , absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.