Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 182/2010 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALMERÍA

Rollo de apelación civil 182/2010

SENTENCIA nº 169/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS VELÉZ RAMAL

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería, a nueve de noviembre de 2.011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 182/10, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido, seguidos con el nº 413/08 , Juicio Ordinario, como Apelante, la mercantil ARUKA SUR SL y de otra, como apelados, Dª Adolfina y D. Juan Ignacio , representada la primera por la Procuradora Dª. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Luis Martínez García, y la segunda representada por la Procuradora Dª. Lina Martínez Jiménez y dirigida por el Letrado D. Isaac Redondo Miralles.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2009 con ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por Dª Adolfina y D. Juan Ignacio ,, contra la mercantil ARAKU SUR SL, declara resuelto el contrato privado de compraventa que ligada a las partes de fecha 3 de mayo de 2007, condeno asimismo a la mercantil demandada a abonar a los actores la cantidad de tres mil doscientos diez euros, cantidad que devengará, a partir de la fecha de reclamación judicial y hasta su completo pago, un interés anual equivalente al interés legal del dinero, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la mercantil ARUKA SUR S.L. se interpuso recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicita se revoque la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de El Ejido en los presentes autos, desestimando íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda y absolviendo de la misma a mi mandante, con expresa condena en costas a la parte actora.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada que se opuso al mismo solicitando se desestime el recurso de apelación con expresa de costas judiciales a la apelante.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se fijó día para la vista, deliberación y fallo el día 7 de noviembre de 2011.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante errónea y arbitraria interpretación de la prueba respecto a:1) La interpretación de la cláusula séptima del contrato firmado entre e los actores y la demandada., 2) Al motivo de la finalización de la obra Edificio DIRECCION000 , 3) A la prorroga del contrato, 4) Y a la consideración de la cantidad entregada a cuenta de precio.

El primer motivo del recurso se refiere a la cláusula séptima del contrato de compraventa de fecha 3 de mayo de 2007 por el que los actores compran a la demandada el "elemento nº 19", vivienda en fase de construcción del tipo B en NUM000 planta del edificio DIRECCION000 de la calle DIRECCION000 de El Ejido. Dicha cláusula viene redacta en el contrato en los siguientes términos: "OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE VENTA Y TRANSMISIÓN DE LOS INMUEBLES 7.1 Los inmuebles objeto del presente contrato serán entregados al Comprador una vez concluida su construcción conforme a la Certificación de Fin de Obra - en plazo máximo de tres (3) meses a contar desde la obtención de la correspondiente Licencia de Primera ocupación autorizada por el Ayuntamiento de El Ejido, esto es, en el mes de octubre del año 2007. Dicho plazo quedará prorrogado automáticamente en el caso de que se produzcan retrasos como consecuencia de huelgas, inclemencias metereológicas o cualquier otra causa de Fuerza Mayor no imputable al Vendedor

Si dicha obra concluyera con anterioridad a dicha fecha, se comunicará al Comprador, que vendrá obligado a comparecer para otorgar la Escritura Pública de compraventa y, en su caso, la de subrogación de hipoteca"

Es ajustada a derecho la estimación del Juez de Instancia cuando considera que nos encontramos ante una cláusula oscura cuya interpretación puede hacerse tanto en el sentido que entiende la parte demandada y redactora del contrato, como lo hace la parte actora. La primera entiende que se preveía obtener la licencia de primera ocupación en los meses de junio o julio, por lo que la fecha orientativa del plazo máximo para escriturar era el mes de octubre del 2007, la segunda en el sentido de que la fecha tope para otorgamiento de la correspondiente escritura pública es la de tres meses a contar desde octubre del año 2007, esto es, la vivienda debía escriturarse en el mes de enero de 2008.

Nos encontramos ante una cláusula cuyo sentido literal de los términos puede conducirnos a la conclusión de que la intención de los contratantes era fijar como plazo máximo de entrega el mes de octubre de 2007 o que el plazo de entrega es tres meses después de ser terminadas las obras en el mes de octubre de 2007. Es por ello que la referida cláusula séptima incumple de forma manifiesta las previsiones contenidas en el artículo 10, apartados a ) y c) de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , referentes a la necesaria claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas y equilibrio de las prestaciones y buena fe. Asimismo incumple la norma contenida en el artículo 5.5 del R.D. 515/1989, de 21 de abril conforme al cual; "en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación". La obligación esencial del vendedor en un contrato de compraventa de vivienda es la de entregar la misma en el plazo pactado, como la del comprador la constituye la de pagar el precio. El contrato no puede dejar al vendedor en total libertad para la determinación del plazo de entrega, ni puede incluir cláusulas oscuras o ambiguas sobre el particular. Consecuentemente, conforme al artículo 1288 del CC , la interpretación de esta cláusula no debe favorecer a la parte demandada que redactó el contrato y ocasionó la oscuridad.

Manifiesta el recurrente que tal cláusula especifica sin lugar a dudas que el plazo de entrega de tres meses desde la obtención de la licencia de primera ocupación. La fecha de entrega establecida no es un término esencial, cuyo incumplimiento faculte al comprador para resolver el contrato, sino que ésta se hace depender de la licencia de primera ocupación que es un acto administrativo sobre el cual la vendedora no tiene facultad de control, si bien se señala como previsible fecha de entrega el mes de octubre de 2007. En todo caso la Aruka Sur SL informó a los compradores como fecha previsible de entrega, declarando el Sr. Juan Ignacio "finales de octubre", sin que la terminación de la obra haya superado cinco meses de retraso, es por ello que carece de trascendencia resolutoria del contrato.

Frente a esta alegación hemos de precisar que nos encontremos en presencia de un contrato de compraventa en el que se ha establecido un plazo para la entrega y que llegado a término tal plazo se faculta al comprador para optar por la resolución del contrato o por exigir el cumplimiento de la obligación concediendo una prórroga al vendedor. Y que la voluntad del comprador ha sido claramente por la resolución del contrato.

La interpretación conjunta de todos los párrafos de la cláusula séptima pone de manifiesto que la fecha del mes de octubre del año 2007 es la señalada para concluir la obra. En el párrafo segundo se dice que "si la obra concluyera con anterioridad a "dicha fecha", se comunicara al comprador que vendrá obligado a comparecer para otorgar la Escritura Pública de compraventa y, en su caso, de subrogación de hipoteca. La única fecha anterior a la que se hace referencia es la del mes de octubre de 2007 y a ella se hace referencia no como fecha de entrega del inmueble objeto del contrato de compraventa, sino como fecha para concluir las obras. Seguidamente, en el párrafo tercero, se especifica que expirado el plazo de entrega de los inmuebles sin que ésta hubiese tenido lugar, siempre que no sea por causa de fuerza mayor, el comprador puede optar por exigir el cumplimiento de la obligación concediendo, en tal caso, al vendedor una prórroga. Nos encontramos, pues, ante un supuesto en el que los actores han comprado una vivienda en construcción a la demandada a la que entregaron en la firma del contrato una cantidad anticipada del precio total de la vivienda y en cuyo contrato se fija un plazo de entrega que se ha incumplido al no poder el promotor-vendedor entregar la vivienda al comprador por no estar terminadas las obras por causas no justificadas. Aunque la entrega de la vivienda una vez transcurrido el plazo fijado para la entrega pudiera hipotéticamente continuar satisfaciendo los intereses del comprador, dicha circunstancia no impedirá al comprador si es que así lo prefiere, instar la resolución del contrato. Nuestra jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían, para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, o, en otros casos, una voluntad optativa al cumplimiento, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de que se haya producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legitimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado ( STS 9marzo de 2005, 17 de julio de 2007 ), y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto presente.

SEGUNDO.- Alega el recurrente en segundo lugar que los compradores optaron por la prorroga del contrato puesto que no comunican su voluntad de resolver el contrato antes del 16 de noviembre de 2007. Incluso aunque se acepte que la fecha de entrega es el mes de enero, tampoco se cumple el plazo de haber optado por la rescisión del contrato por no haber comunicado su voluntad antes del día 16 de febrero de 2007 en la oficina de Aruka Sur SL.

Alegación que igualmente ha ser desestimada por que la fecha de entrega es de tres meses después del mes de octubre de 2007, por lo que los quince días que tiene el comprador para comunicar fehacientemente al vendedor su voluntad de rescisión del contrato está comprendida entre el día 1 y 15 del mes de febrero de 2008.

Sobre la alegación de que el comprador no comunicó fehacientemente al vendedor su voluntad de resolver el contrato, el Juzgado de instancia expone en el fundamento cuarto de la Sentencia recurrida que tal comunicación sí existió. A fin de no ser reiterativos, nos remitimos a dicha exposición, en concreto al folio 23 de las actuaciones (doc. 4-a de la demanda) en el que se aporta burofax de fecha 14 de febrero de 2008, enviado al domicilio de cobros del vendedor que consta en el contrato de compraventa del inmueble firmado entre ambas partes el 3 de mayo 2007. Burofax que fue entregado debidamente a una empleada de la empresa de Aruka Sur y en él se expresa claramente la voluntad de rescisión del contrato de compraventa del inmueble de la calle DIRECCION000 de El Ejido, así como la petición de la devolución del dinero entregado que figura en el contrato.

TERCERO.- Frente a la valoración de la prueba testifical de la Juez de instancia, no estimando acreditado que el retraso en la entrega de la vivienda se debiera a la empresa encargada de la carpintería metálica, la apelante alega que ha quedado acreditado por los testigos que el retraso en la entrega de la vivienda por un retraso en la ejecución de la obra por parte de la empresa encargada de la carpintería metálica, que Aruka Sur SL requirió reiteradamente a la empresa encargada de aluminio al fin de su colocación y que se tardó en resolver el contrato existente con tal empresa y sustituirla por otra.

No existe error en la valoración de la prueba testifical por el Juez "a quo" cuando desestima que haya quedado probado que la causa del retraso de la obra se debió a la empresa de carpintería metálica subcontratada para poner las ventanas del edifico. Pretende el apelante sustituir la imparcial valoración de la prueba del Juez de instancia por la suya propia. Tras la audición de la grabación del presente juicio, de modo especial las declaraciones de los testigos propuesto por la demandada, y revisión de los documentos aportados por las partes, este Tribunal confirma la valoración de la prueba que se efectúa en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, sin que sea dable sustituirla por la valoración subjetiva de la parte recurrente.

A mayor abundamiento hemos de añadir que la doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar ( SSTS 18-11-1980 y 30-09-1983 ) La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, debiendo proceder el evento decisivo exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado.

En el caso enjuiciado, se pretende justificar el retraso en el montaje en la carpintería de aluminio imputables a la una empresa subcontratada. Lo cierto es que la fecha de entrega de la vivienda es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra. Por ello, con independencia a si la testifical practicada ha acreditado que el origen del retraso se debe a la empresa de carpintería metálica lo cierto es que igualmente hemos de rechazar la alegación del apelante, la paralización de la obra por periodo de tiempo de la colocación de las ventanas no puede apreciarse como causa mayor que impidió la entrega de la obra en los plazos establecidos en el contrato.

QUINTO.- Finalmente alega el apelante, que la cantidad de 3.210 euros entregada por los actores a la demandada no tiene carácter de arras o señal sino que fue entregada como anticipo del precio total.

Es cierto que tal cantidad fue entregada por el comprador en concepto de precio total de la compraventa, sin embargo, estimamos correcta la resolución del Juez de instancia que acuerda la devolución al comprador de tal cantidad al estimar resuelto el contrato.

En la cláusula tercera del contrato se afirma que en este acto el comprador entrega al vendedor la cantidad de 3000 euros, más 210 euros de I.V.A. Esta cantidad se entrega como anticipo del precio total estipulado, no tiene el carácter de arras o señal, por lo que no será de aplicación de este contrato lo dispuesto en el artículo 1.454 del Código Civil . Más adelante, en el cuarto párrafo de la cláusula séptima se especifica que en el supuesto que el comprador optase por la rescisión del Contrato, el vendedor vendrá obligado a reintegrar al comprador la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas por el importe de los intereses al tipo del interés legal del dinero, desde la fecha de abono al momento de devolución.

En relación a si en este la cantidad de 3000 euros lo fue en concepto de arras, hemos de resaltar que la jurisprudencia ha diferenciado tres tipos de arras: las arras confirmatorias, que son expresión de un contrato con fuerza vinculante y se corresponden a entregas o anticipos "a cuenta del precio", que en caso de resolución se han de devolver; las arras penales, cuando lo entregado no se impute al precio, sino que actúa de modo similar a como lo hace la cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil , es decir, funcionan como garantía del cumplimiento, y se pierden si el contrato es incumplido, pero no permiten desligarse del mismo; y las arras penitenciales que son las reguladas en el artículo 1454 del Código Civil a modo de multa o pena, y son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato mediante su pérdida o su restitución doblada. El propio contrato descarta la aplicación de las unas arras o señal penitenciarias al descartar la aplicación del artículo 1454 del CC y establece que la cantidad de 3000 euros se entrega al vendedor por el comprador en concepto del precio. Estamos ante unas arras confirmatorias, por lo que al estimar el Juzgado que ha existido una justa causa de resolución del contrato, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil y por tanto procede declarar resuelto el contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas por los compradores a los vendedores y el devengo de intereses legales del dinero, tal como quedó pactado por las partes en el cuarto párrafo de la cláusula séptima del contrato.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede la codena en costas de esta alzada al apelante al haber sido rechazadas todas sus pretensiones

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por la representación Procesal de ARUKA SUR S.L., contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido , en los autos de Juicio Ordinario nº 413/20

08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, siendo de cargo del apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.