Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 30/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00169/2011

Rollo número 30/2011

S E N T E N C I A Nº 169

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Guillermo Rossello Llaneras

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Jaume Massanet Moragues

En Palma de Mallorca a catorce de abril dos mil once

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 1685/2009, Rollo de Sala numero 30/2011 , entre partes, de una como actora apelante GRUPO VAN DER ROER 2005, SL, representada por la Procuradora Sra. Ventayol Autonell y asistida del Letrado D. Pedro Ventayol Monreal, de otra, como demandada apelante, por vía de impugnación, D. Fructuoso y Dª Marisol , representada por la Procuradora Sr. Ruys Van Noolen y asistida del Letrado Sr. Isern Bestard.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vidal

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 14 septiembre 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora SRa. Ventayol Autonell, en nombre y representación de la mercantil Grupo Van Der Roer 2005, SL, contra D. Fructuoso y Dª Marisol , debo condenar y condeno a éstos últimos a que abonen conjunta y solidariamente abonen a la primera la suma de 8.843,92 €, así como a la entrega de una hormigonera, dos elevadores montacargas y una carretilla que quedaron en la obra tras su paralización.- Asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Fructuoso y Dª Marisol , contra la mercantil Grupo Van Der Roer 2005, SL, debo condenar y condeno a ésta última a que abone a los primeros la suma de 24.889,64 €, la cual debe ser compensada con la cantidad señalada en el pronunciamiento anterior, y que ha sido estimada a favor de la demandante reconvenida, siendo por tanto la cantidad final a favor de la demandada reconviniente la suma de 16.045,72€.- Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo 31 de marzo 2011.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad constructora "Grupo Van der Roer 2005 SL", por una parte, y en calidad de constructora, y don Fructuoso y doña Marisol , por otra y en calidad de promotores, concertaron, el 22 de octubre de 2007, un contrato de ejecución de obra cuyo objeto fue la edificación de dos viviendas unifamiliares en la parcela sita en la CALLE000 nº NUM000 de Son Ferriol, según presupuesto de 269.236,88€, más IVA, estableciéndose que el pago debía efectuarse tras la realización y aceptación de las certificaciones de obra elaboradas conforme se establece en la cláusula segunda del contrato de ejecución, en la que se especificaba que las certificaciones de obra debían llevar el Vº Bº de la dirección técnica de la obra para justificar la emisión de la correspondiente factura. Los promotores abonaron durante la realización de las obras por la constructora la cantidad de 130.135,80 euros correspondientes a las certificaciones 1, 2 y 3, habiéndose paralizado la obra el 8 de agosto de 2008. La citada entidad constructora reclama, mediante la interposición de la correspondiente demanda de juicio ordinario, a los promotores la cantidad de 50.975,88 euros que alega le adeudan por las partidas de obra objeto de las certificaciones números 4 y 5 más el importe de las facturas de suministro eléctrico, así como la devolución de las herramientas y maquinaria que señala en aquel escrito inicial. A su vez, los promotores demandados formulan demanda reconvencional en solicitud de que se condenara a la empresa constructora a abonarle la suma de 27.800,40 euros, cantidad resultante de restar al importe a que ascendía la reparación de las deficiencias constructivas: 35.213,32€, la cantidad de 7.612,92€ que aceptaban restaba impagada de la 4ª certificación. La sentencia que concluye la primera instancia resuelve, por una parte estimar parcialmente la demanda principal, condenando a don Fructuoso y a doña Marisol a abonar a la constructora demandante la cantidad de 8.843,92 euros, importe repercutible de la 4ª certificación, así como la entrega de una hormigonera, dos elevadores montacargas y una carretilla que quedaron en la obras luego de su paralización y, por otra parte, estimar parcialmente la demanda reconvencional condenado a la demandante "Grupo Van der Roer 2005 SL", a abonar a los Srs. Fructuoso y Marisol la cantidad de 24.889,64 euros, resultante de restar al importe de la reparación de las deficiencias: 35.213,32 euros, las cantidades que fueron retenidas en las certificaciones números 1, 2 y 3 en concepto de garantía para la subsanación de defectos.

La antedicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la constructora demandante y por los promotores demandados conforme a los motivos que se señalan a continuación:

Recurso de la entidad "Grupo Van der Roer 2005 SL ":

Solicita dicha parte la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime íntegramente la demanda por dicha parte interpuesta y se desestime la demanda reconvencional, alegando que en momento alguno la demandante fue requerida para arreglar las deficiencias ni por haber abandonado el trabajo, resultando que la decisión de los promotores para resolver el contrato fue unilateral y le causó perjuicios. Solicita dicha parte apelante la práctica en esta alzada de prueba pericial conforme a los extremos que se contienen en el escrito de recurso, petición que fue rechazada por la Sala mediante Auto de 11 de febrero del corriente año, resolución a la que se aquietó la parte demandante y hoy apelante.

Recurso de don Fructuoso y doña Marisol :

La parte demandada y actora en reconvención se opuso al recurso interpuesto de adverso e impugnó a su vez la sentencia dictada en la primera instancia solicitando su revocación parcial en relación a los siguiente pronunciamientos: 1º) la estimación parcial de la demanda principal en lo atinente a la partida relativa al control de calidad, cuyo importe ha sido computado al 100%, cuando correspondía únicamente un 50%, por lo que la cantidad a restar al importe de las deficiencias asciende a 8.228,42 euros, suma a la que deben ser condenados los promotores, y no 8.843,92 euros; 2º) la estimación parcial de la demanda reconvencional, ya que entiende que debe ser una estimación íntegra pues la deducción del 10% de las certificaciones 1, 2 y 3, no lo fue en garantía de subsanación de las deficiencias sino en concepto de deducción de la cantidad inicial de 30.000€ entregada a cuenta por los promotores al inicio de las obras, siendo que, además, no se tuvieron en cuenta las deducciones llevadas a cabo en las certificaciones para fijar el valor de la obra acumulada en 137.548,81€, ni para fijar la cantidad pagada por los promotores: 130.135,89, por lo que la diferencia a favor de la constructora es neta; y, 3º) consecuentemente el relativo a las costas derivadas de ésta última que, estima, deben ser impuestas a la parte actora y demandada en reconvención.

SEGUNDO .- Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal, todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, la STS de 30 de enero de 1997 dice, "El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada "contratista" de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada". De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio. En el presente caso, los defectos a los que alude la parte demandada se engloban en el segundo de los supuestos mencionados, esto es la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Declaraba este mismo Tribunal en la sentencia nº 155 de fecha 8 abril 2011 que "El contrato de arrendamiento de obra es bilateral, es decir, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, que -como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 1.993 - está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Pues bien, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); a lo anterior debe añadirse que el comitente podrá también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento", que es la excepción alegada en el caso hoy sometido a la decisión de la Sala.

A la parte actora y demandada en reconvención "Grupo Van der Roer 2005 SL", incumbía acreditar la realidad de los trabajos que afirmaba había realizado, hecho constitutivo de su reclamación pecuniaria, conforme a las partidas contenidas en las certificaciones 4ª y 5ª que acompaña junto con el escrito de demanda. Y, de las pruebas practicadas, tal acreditación no se ha producido. En efecto, no se trata sólo de que tales certificaciones no fueron aceptadas por la dirección técnica de la obra, en el caso don Adriano , arquitecto técnico de la obra, sino que examinado en calidad de testigo en el acto del juicio oral, manifestó que de todas las partidas incluidas en la certificación nº 4, únicamente era repercutible la partida referida al "control de calidad" por importe de 1.231 euros, y, el resto de partidas o bien no habían sido ejecutadas o bien ya habían sido incluidas en certificaciones anteriores; y, en relación a la certificación nº 5, afirmó que ninguna de las partidas en ella referidas había sido realizada. De manera que, la valoración y apreciación de la prueba realizada por el tribunal "a quo" debe ser mantenida por resultar conforme a las reglas de la sana crítica y no resultar desvirtuada por prueba alguna de contrario, debiendo recordar al respecto que fue la propia constructora hoy apelante que renunció a la prueba pericial que había propuesto en su momento, por lo que no existe duda alguna que la falta de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión sólo a dicha parte es imputable.

La parte demandada opuso frente a la reclamación de la constructora, como ya se ha dicho, la exceptio non rite adimpleti contractus , y formuló reconvención reclamando el importe de la reparación de los defectos constructivos puestos de manifiesto y cuantificados en el dictamen pericial emitido por el arquitecto Sr. Bartolomé , perito que fue también examinado en el acto del juicio así como el constructor que reparó los defectos señalados en las facturas aportadas a los autos. A mayor abundamiento los defectos y su posterior reparación fueron objeto de las declaraciones del citado arquitecto técnico de la obra, el Sr. Adriano . En consecuencia, deberá concluirse que la conclusión del tribunal "a quo" de estimar acreditada la realidad de las deficiencias constructivas y su importe se halla solidamente asentada sobre las pruebas practicadas, sin que tal conclusión haya sido desvirtuada en esta alzada. En efecto, y tal como se denuncia por la parte demandada y actora en reconvención, la constructora se limita en su recurso a reiterar de forma vaga lo ya alegado en la primera instancia sin contradecir el material probatorio obrante en autos sobre el que fundamenta el juez "a quo" el fallo de la sentencia apelada, siendo que, además, las consideraciones vertidas por dicha parte apelante en relación a la "inexistente" resolución contractual deben rechazarse por los mismos motivos ya expuestos en la sentencia apelada, esto es, en resumen, que en momento alguno la constructora ha solicitado el cumplimiento total del contrato, sino únicamente el precio que, a su juicio, resta por abonar.

TERCERO .- Como ya se ha dicho en el fundamento primero de la presente resolución, los pronunciamientos que se impugnan por la parte demandada y actora en reconvención son los relativos a: 1º) la estimación parcial de la demanda principal en lo atinente a la partida relativa al control de calidad, cuyo importe ha sido computado al 100%, cuando correspondía únicamente un 50%, por lo que la cantidad a restar al importe de las deficiencias asciende a 8.228,42 euros, suma a la que deben ser condenados los promotores, y no 8.843,92 euros; 2º) la estimación parcial de la demanda reconvencional, ya que entiende que debe ser una estimación íntegra pues la deducción del 10% de las certificaciones 1, 2 y 3, no lo fue en garantía de subsanación de las deficiencias sino en concepto de deducción de la cantidad inicial de 30.000€ entregada a cuenta por los promotores al inicio de las obras, siendo que, además, no se tuvieron en cuenta las deducciones llevadas a cabo en las certificaciones para fijar el valor de la obra acumulada en 137.548,81€, ni para fijar la cantidad pagada por los promotores: 130.135,89, por lo que a la cantidad fijada por la reparación de los defectos y reclamada por los promotores mediante demanda reconvencional, debió ser estimada íntegramente; y, 3º) consecuentemente el relativo a las costas derivadas de ésta última que, estima, deben ser impuestas a la parte actora y demandada en reconvención.

Asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que al haberse incluido en el documento nº 10 de la contestación a la demanda (obrante a los folios 217 y 218) el importe del 50% de la partida relativa al control de calidad, únicamente podrá añadirse a la suma de 7.612,92 euros, el otro 50%, esto es 615,50 euros, por lo que la suma reconocida a la entidad actora debe ser cuantificada en 8.228,42€ y no la de 8.843,92€. Igualmente procederá rectificar el importe a percibir por los demandados a resultas de las deficiencias constatadas en autos, ya que, y tal como se dice por los promotores, no procede la deducción del 10% de las certificaciones números 1, 2 y 3, practicada en la sentencia apelada ya que no se tuvieron en cuenta las deducciones llevadas a cabo en las certificaciones para fijar el valor de la obra acumulada en 137.548,81€, ni para fijar la cantidad pagada por los promotores: 130.135,89, tal como se observa del resumen practicado por la propia parte actora en el documento nº 5 por ella acompañado junto al escrito de demanda y obrante al folio 87, por lo que, la demanda reconvencional en la que se reclama el importe de la reparación de los defectos constructivos debió ser estimada en su integridad, y, por ello, las cotas causadas impuestas a la demandada en reconvención. Se estima el recurso.

CUARTO .- Las consideraciones anteriormente expuestas conducen, por una parte, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad "Grupo Van der Roer 2005 SL", y, consecuentemente a la imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso (artículo 398.1 LEC ), y, por otra, a la estimación del interpuesto por don Fructuoso y doña Marisol , y, en consecuencia, no procederá realizar expresa imposición de las costas procesales causadas por dicho recurso (artículo 398.2 LEC ).

En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia por la demanda reconvencional, al ser ésta estimada, procederá imponerlas a la parte actora y demandada en reconvención, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

Fallo

1º) CON DESESTIMACION del RECURSO de APELACION interpuesto por la entidad "Grupo Van der Roer 2005 SL", representada en esta alzada por la procuradora Sra. Ventayol, y CON ESTIMACION del RECURSO de APELACION interpuesto por don Fructuoso y doña Marisol , representados en esta alzada por la procuradora Sra. Ruys, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera Instancia nº 6 de Palma, en el procedimiento de juicio ordinario seguido bajo el nº 1685/2009, del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar:

- Se fija en 8.228,42 euros la suma a abonar, conjunta y solidariamente, por los demandados Srs. Fructuoso y Marisol a la actora "Grupo Van der Roer 2005 SL",

- SE ESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por don Fructuoso y doña Marisol , representados por la procuradora Sra. Ruys, contra la entidad "Grupo Van der Roer 2005 SL", por la procuradora Sra. Ventayol, se condena a dicha demandada en reconvención a abonar a los Srs. Fructuoso y Marisol , la suma reclamada de 35.213,32 euros, la cual deberá ser compensada con la cantidad señalada en el pronunciamiento anterior y que ha sido estimada a favor de la demandante reconvenida, siendo por tanto la cantidad final a favor de la parte demandada reconviniente la suma de 26.984,90 euros. Con expresa imposición de costas a la parte demandada en reconvención.

2º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º) Con expresa imposición de las costas causadas por el recurso de la parte actora y demandada en reconvención a dicha parte, y, sin expresa imposición de las causadas por el recurso de los demandados reconvinientes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.