Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 145/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 169

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 1068/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 145/2011.

En Cádiz a catorce de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 1068/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doña Sara y Don Pedro Antonio , representados por la Procuradora Doña María de los Ángeles Asenjo González y defendidos por el Letrado Don José María Martínez Montero, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 POLÍGONO000 de Cádiz, representada por su Presidente y éste a su vez por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Antonio G. Beardo Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia, en nombre y representación de comunidad de Propietarios DIRECCION000, POLÍGONO000 de Cádiz, contra Doña Sara y Don Pedro Antonio, representados por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y condeno a los expresados demandados a ejecutar las obras necesarias hasta restituir a su estado originario la azotea del Edificio de la c/ DIRECCION001 NUM000 de Cádiz , debiendo retirar el aparato de aire acondicionado instalado en la misma , con expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Sara y Don Pedro Antonio, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso , siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos , correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente, resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista , que no se consideró necesaria , quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los demandados , Doña Sara y Don Pedro Antonio, se solicita en su recurso la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que desestime la demanda, absolviéndoles de sus pedimentos, con imposición de costas a la actora.

La demandante por su parte instó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia combatida, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

SEGUNDO.- Como se desprende de los autos la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, POLÍGONO000 de Cádiz, contra el matrimonio formado por Doña Sara y Don Pedro Antonio, como propietarios del piso de la c/ DIRECCION001 nº. NUM000 - NUM001, se fundamenta en los artículos 3 b) , en relación con el 9 a) y 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y en los artículos 2 a 4, 10 y concordantes de los Estatutos de la Comunidad y artículo 4.4 del Reglamento de Régimen Interior de la misma, ya que los demandados, sin autorización comunitaria y en contra de las normas dichas, han hecho uso y disposición de la cubierta-azotea común del edificio, con obras de instalación de aparato de aire acondicionado de uso privativo , debiendo retirarlo y reponer dicha azotea a su estado primitivo, acción que estima la Juzgadora de instancia, con fundamento en los preceptos citados , resaltando que el Capítulo IV 4.4.7 del Reglamento de Régimen Interior, prohíbe expresamente , entre otras, la instalación de unidades extractoras de aparatos de aire acondicionado.

Destacar que el único aparato que existe en la azotea es el de los recurrentes y que ya otro comunero, Don Prudencio , que también realizó el mismo tipo de instalación en la azotea, fue demandado por la Comunidad y se allanó, según consta de Sentencia firme recaída el 13 de septiembre de 2001 en el Juzgado Mixto entonces nº 2 de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 75/2001, aportada a los autos.

Al formular su recurso, el Sr. Pedro Antonio invoca falta de legitimación pasiva porque la vivienda es de su esposa , según la separación de bienes a la que llegaron. Sin embargo, resulta que, por un lado, como bien dice la Juzgadora de instancia, el Sr. Pedro Antonio fue quien encargó la obra , lo que refrenda el operario instalador Don Tomás ; por otro lado, no consta que participara a la Comunidad el régimen económico matrimonial que mantenía con su esposa y, finalmente, aunque constara que el bien era privativo de su cónyuge , el Sr. Tomás actuaba frente a la actora como legítimo propietario, como se demuestra con las comunicaciones que dirige en nombre de su esposa y de él, una hablando de "mi vivienda", otra, al Presidente de la ManComunidad cuando le requiere para que retiren el aparato de aire acondicionado, ya cuando participa a la anterior que impugna a título particular el Acuerdo comunitario que autoriza a ir contra ellos por la instalación de repetido aparato, llegando incluso a ser nombrado Presidente de la Comunidad en la Junta de 16 de marzo de 2009. Por tanto, que se entienda que la titularidad era solo formal. De ahí que el rechazo del motivo proceda por lo aquí razonado y por lo expuesto en la instancia.

En segundo lugar, se invoca error en la valoración de la prueba por infracción de la Jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia combatida. Mantiene que la misma pone de manifiesto tres razones para la no necesidad de solicitar autorización a la Comunidad para la instalación de dichos aparatos de aire acondicionado: el primero , no instalarlo en la fachada principal ( lo que ellos habían acreditado, sucediendo que ya se habían permitido más de sesenta en todas las fachadas del edificio ) ; en segundo lugar, que no fuera de tamaño desmedido, no habiéndose argumentado nada en contrario, cumpliendo el instalado con las normas de Industria; y , en tercer lugar, no generar molestias a los vecinos, no habiéndose dicho nada en contrario, haciendo finalmente una exposición y relación de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 con el caso de autos.

Debemos exponer que Don Luis Antonio, Secretario de la comunidad en 1995, manifestó que se había resanado en dicha fecha la cubierta del edificio impermeabilizándola y el pretil hasta 1/2 metros bajando, extremo confirmado por Don Juan Enrique, Administrador en 2008 y vecino de la Comunidad. Don Abelardo , Presidente General en el año 2000 y Secretario en el año 2008, expuso que en un principio los comuneros hacían las cosas sin consulta hasta que se decidió con el Reglamento de Régimen Interior poner fín al caos, no habiéndose autorizado nunca colocar aparatos de aire acondicionado en la azotea común.

Como se constata de referido reglamento, ( Capítulo IV, 4.4.2 ), se prohíbe que los extractores se coloquen en fachada tanto interior como exterior que sobresalgan del plano de dicha fachada o que afecten a las cámaras de aire , debiendo instalarse preferentemente en los patios interiores, estando prohibidas expresamente en azotea en el mismo Capítulo en el apartado 4.4.7. Obran diversas fotografías del extractor y aparte su peso ( unos 60 kgs. Ligeramente Superiora los usuales de 40-45 ), se observa que, aunque no descanse directamente sobre el suelo, está todo él anclado al pretil, impermeabilizado, con perforación al exterior evidente ( fotografías obrantes al folio 15 lo demuestran y reconocimiento de perforación que admite su instalador Don Tomás ). De la impermeabilización dan cuenta los anteriores testigos y el Sr. Tomás habla de malla de fibra, destacando el testigo Sr. Juan Enrique , Jefe de Máquina de la Marina Mercante, con ciertos conocimientos técnicos, por tanto, que la perforación realizada hace entrar el agua porque la perforación exterior no está taponada correctamente.

La Jurisprudencia que se cita en la instancia recuerda que las nuevas tecnologías y las exigencias de la vida actual hacen que se tenga cierta flexibilidad en permitir esta clase de aparatos porque resultan beneficiosas para las viviendas, ya que no pudieron contemplarse su instalación por la fecha en que se construyeron, llegándose a decir que no se considera alteración de elemento común la instalación de aparatos cuando no necesitan perforación. Aunque no se pidiera autorización expresa es un hecho, por un lado , que hubo perforación en zona especialmente protegida como era el pretil de la azotea; por otro lado, que se colocó el aparato precisamente en la azotea, lugar expresamente prohibido por el Reglamento de Régimen Interior , que permitía su ubicación en otro lugar; y, finalmente, que la prohibición no es discriminatoria para la parte recurrente porque a ningún comunero se le ha permitido instalar extractor de aire acondicionado en la azotea, como se ha dicho. Las S.S.T.S. de 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 corroboran lo que se afirma sobre alteración de elemento común en los supuestos de perforación.

Por ello, que no exista la vulneración de Jurisprudencia que se dice, procediendo desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia por sus propios y aceptados fundamentos, que esta Sala hace propios.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados , sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Sara y Don Pedro Antonio contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1068 /2008 ,CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO .- Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma , haciéndole saber en materia de recursos que contra la misma cabe, de darse los requisitos, recurso de casación conforme al artículo 477-2. 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia , la pronunciamos, mandamos y firmamos.