Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 677/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00169/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 677/2009

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, PTE. ACCIDENTAL

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a treinta de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de juicio ordinario núm. 239/2008 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de

Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en los que son parte como apelantes, "TAPAS DEL DÍA, S.L.", domiciliada en Oleiros

(A Coruña), Rúa O Paraíso, número 18, con número de identificación fiscal B 15959422, representada por la Procuradora doña

Carolina Moreno Vázquez, bajo la dirección del Abogado don José-Pedro Moreno González; y "EPTISA SERVICIOS DE

INGENIERÍA, S.A.", domiciliada en Madrid, calle Arapiles, número 14, con número de identificación fiscal A-81920084,

representada por el Procurador don José Amenedo Martínez, bajo la dirección del Abogado don Ángel Piñeiro Nogueira; versando

los autos sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha uno de septiembre de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procuradora Dª Carolina Morena Vázquez en representación de TAPAS DEL DÍA SL contra EPTISA Servicios de Ingeniería SA, se declara resuelto el contrato suscrito entre ambas objeto de este proceso por incumplimiento imputable a la EPTISA Servicios de Ingeniería SA a pagar a TAPAS DEL DÍA SL la cantidad de QUINIENTOS QUINCE MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (515.057,93 euros) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, así como los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo pago.

Sin que proceda hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas generadas en esta instancia".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por "Tapas del Día, SL", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora doña Carolina Moreno Vázquez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 03 de diciembre de 2009, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada la Procuradora doña Carolina Moreno Vázquez en nombre y representación de "Tapas del Día, S.L.", en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Procurador don José Amenedo Martínez en nombre y representación de Eptisa, Servicios de Ingeniería, S.A., en calidad de apelante. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, pasándose los autos a la Sala para resolver sobre el recibimiento a prueba solicitado. Por Auto de fecha 01-02-2010 se denegó el recibimiento a prueba y la celebración de vista interesada, interponiendo recurso de reposición el Procurador Sr. Amenedo Martínez en representación de la parte apelante. Tramitado el recurso en legal forma, fue resuelto por nuevo Auto de fecha 16 de marzo de 2010 por el que se desestima el recurso de reposición, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de "Eptisa Servicios de Ingeniería, S.L.".

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, se alza la representación de "Eptisa Servicios de Ingeniería, SL", por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada e incorrecta aplicación del derecho tanto de la prueba documental, testifical y pericial practicada, concediendo a la actora una suma indemnizatoria con la que muestra su disconformidad y a la que no se llega con el análisis de las pruebas practicadas, pruebas que por otra parte no han sido admitidas en su totalidad las solicitadas por esta parte causándole indefensión, considerando asimismo que ha habido un error en la aplicación del derecho al no haberse apreciado la culpa exclusiva de la víctima y subsidiariamente concurrencia de culpas por lo que la indemnización concedida debería moderarse; razones por las que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen en su totalidad las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la demandante y subsidiariamente se solicita la minoración de la indemnización.

SEGUNDO.- Dadas las versiones contradictorias emitidas por las partes, para resolver la cuestión litigiosa, ha de tenerse en cuenta el conjunto de pruebas aportadas a autos.

La finalidad de la actividad probatoria es la búsqueda de la verdad, aunque en el proceso civil está matizada, concretada y limitada a aquellos hechos que al menos una de las partes, afirma, siempre y cuando no se consienta por la otra parte. De ahí, que las pruebas sólo van encaminadas a acreditar los hechos controvertidos, que como señala la jurisprudencia, son los únicos que ha de verificarse, acreditarse y comprobarse. La prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes, pero es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe, ello provocará una situación de incertidumbre que no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver, en tal caso adquiere especial relevancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial y trascendental que no se ha acreditado.

La carga de la prueba, "onus probando", no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80 , 21-12-81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 , entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el período probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones específicas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la válida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento .

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso presente y del examen de la amplia prueba practicada a lo largo del procedimiento, se llega la convicción al igual que ha llegado la juez "a quo" de que la parte demandada-recurrente no ha cumplido adecuadamente con el trabajo encomendado por la actora, al haberse probado como veremos que el proyecto cuya realización le fue encomendado no servía para llevar a cabo las obras dada su indeterminación, cuyos extremos versaban en los aspectos técnicos del mismo que por su condición se llevó a cabo el encargo y que no se cumplió adecuadamente, incurriendo en unas causas que no pueden ser consideradas como meras imperfecciones susceptibles de ser salvadas en cualquier momento o de poca entidad, y que justifican la petición por la parte actora de la resolución contractual, al amparo del artículo 1124 Código Civil .

Al respecto es de destacar el contenido de los informes periciales obrantes en autos emitidos a instancia del demandante y demandado así como el incorporado al procedimiento arbitral que a su vez y con anterioridad al presente proceso se ha seguido entre la demandante y la entidad EXISA; de la lectura de los mismos así como de las explicaciones emitidas en el acto del juicio se llega a la conclusión de que el Proyecto de ejecución de obra encargada a la parte demandada era totalmente impreciso e incorrecto, concretando el perito que informó a instancia de la actora defectos en que incurría el mismo de tal envergadura como, entre otros, la falta de definición en la instalación eléctrica, hasta el punto de no haberse definido el centro de transformación, sin tener en cuenta la normativa existente sobre la baja tensión, lo cual se observa asimismo en la fontanería, refrigeración, climatización, gas ... lo cual es altamente significativo cuando la finalidad de la nave es la de elaboración de alimentos precocinados para su posterior comercialización; en el informe elaborado por el perito a instancia de la parte demandada si bien comienza considerando correcto el proyecto, añade a continuación -otra cosa es que se adapte a la realidad concreta- y que puede ser mejorado concreta algo más en el acto del juicio y declara que -el proyecto genérico es correcto-, luego ha de considerarse que el proyecto para el fin propuesto no es el correcto, y ello es precisamente el fin propio del encargo, de lo contrario no tendría justificación el mismo.

A igual solución llega el perito actuante en el proceso arbitral referido, de cuya lectura se observa el conjunto de imperfecciones o defectos que observa en el proyecto creado por la demandada, las que no pueden ser consideradas como leves, sino de tal gravedad que no permiten el correcto funcionamiento de la nave para el fin previsto.

Ello viene corroborado a su vez por la prueba testifical y documental practicada en el proceso, en las que quedan plasmadas las continuas reclamaciones realizadas ya casi al inicio de la obra, una vez detectados los errores en el proyecto por la encargada de su ejecución; de la abundante prueba documental incluso en ella se reflejan los motivos de las reuniones celebradas entre las partes, en las que se ponen de manifiesto el hacer ver a la demandada la imposibilidad de llevar a cabo la obra conforme al Proyecto por ella realizado, incluso en un momento dado ofrece realizar uno complementario.

Asimismo a través de la documental, ha quedado demostrado la obtención por la actora de una subvención por parte de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia y del Igaje (documento núms. 15 y 16 acompañados con la demanda), y la pérdida de las mismas comunicadas al demandante por los mismos departamentos de la Xunta que las había concedido (documento números 34, 35 y 36 de la demanda); este incumplimiento por la demandada del encargo realizado por la actora es suficiente, por las razones que han quedado expuestas para que solicite y prospere la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , lo cual en principio parecía hallarse conforme la demandada al tratar de llegar a un acuerdo con la actora, acuerdo que no llegó a prosperar dada la discrepancia respecto al "quantum indemnizatorio".

No puede compartirse con la recurrente que la indebida denegación de pruebas le ha causado indefensión, pues es suficiente tener en cuenta la abundante prueba practicada en el proceso la cual por otra parte es más que clarificadora del acontecer de los hechos y las circunstancias concurrentes, que no dejan por otra parte lugar a dudas de que el resultado al que se ha llegado ha sido única y exclusivamente debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del encargo efectuado a la parte demandada, por lo que ni siquiera puede hablarse como pretende el recurrente de la posible existencia de una concurrencia de culpas, pues se ha demostrado que todo deriva de un proyecto defectuoso elaborado por la demandada sin que nada pueda atribuírsele a la actora, cosa distinta sería si partiésemos de un proyecto correcto y ajustado a la obra a realizar y en su ejecución la actora hubiera introducido reformas o ampliaciones, lo que traería como consecuencia una tardanza en la ejecución de la obra, pero tampoco ello ha quedado demostrado, y de serlo, habría que determinar la parte de culpa en que habría incurrido, pero éste no es el caso, por lo que tampoco puede apreciarse la concurrencia de culpas que se solicita de manera subsidiaria por el aquí recurrente por las razones ya expuestas; el recurso en consecuencia aquí examinado debe ser desestimado.

Recurso de apelación formulado por la representación de Tapas del Día, SL.

CUARTO.- El recurso de esta parte combate la reducción de la indemnización solicitada por el recurrente por considerar que éstas han quedado acreditadas a lo largo del procedimiento por medio de las pruebas practicadas, como son las referentes al lucro cesante, gastos derivados de la vigilancia de obras y otras (intereses por inmovilización de fondos propios etc.), por lo que solicita sea estimado el Recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se dicte otra considerando procedente incluir en la indemnización solicitada las partidas que la sentencia apelada ha excluido.

Analizando cada una de ellas, por lo que al lucro cesante se refiere, es necesario que la parte solicitante demuestre cumplidamente su existencia no es suficiente que se base para su reclamación en hechos dudosos o meramente esperados, sino que respondan a una causa generadora constatada y en absoluto desprovista de certidumbre, es decir, que se pruebe de manera rigurosa, sin que quepan expectativas dudosas o contingentes, o fundadas en simples esperanzas, de acuerdo con el criterio restrictivo en su apreciación ( S.T.S. entre otras 15-febrero-1995 y 25-octubre-1996 ) o de probabilidad objetiva ( S.T.S., 8- Junio-1996 ).

La exigencia al actor que demuestre su existencia no sólo se impone por la carga de la prueba que establece el artículo 217 L.E.C ., sino por la negativa a su existencia que ofrece la parte contraria ( S.T.S. 31-diciembre-1998 y 30-abril-2002 ) puesto que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1101 del Código Civil no va ineludiblemente ligada a un incumplimiento.

La mayoría de la doctrina jurisprudencial con relación al lucro cesante no sólo mantienen un criterio restrictivo, sino que mas bien y en todo existen la cumplida prueba del mismo, esto es de su realidad y cuantía puesto que sólo cabe incluir en este cómputo los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debería haber percibido no incluyendo por ello hipotéticos beneficios o imaginarios ( S.T.S.: 2-marzo-2001 ; 28-octubre-2004 y 4-febrero-2005 ).

En el presente los datos aportados por el solicitante en el proceso se consideran insuficientes, no pueden tenerse como válidos para acreditar tal extremo pues como acertadamente se explica en la sentencia apelada, el estudio económico financiero se realizó para solicitar las subvenciones en la Administración, incluso el técnico reconoce que se trata de un cálculo teórico, por lo que tal extremo al no haberse acreditado en forma debida no puede ser estimado.

La indemnización solicitada también incluía los gastos de vigilancia por obras durante el tiempo que la empresa Exisa mantuvo la posesión civil de la edificación, y que la sentencia apelada la ha denegado. No existe duda alguna en que por tal concepto no puede reclamar la aquí recurrente dado que ella misma ha propiciado tal situación, puesto que y a dicha conclusión se llega de la lectura del procedimiento arbitral seguido con anterioridad al presente proceso, entre la parte actora y Exisa, por la cantidad que la primera venía adeudando a la segunda como así se le ha reconocido en el proceso arbitral, dando lugar a que para forzar el pago se mantuviese en la posesión de la misma, adoptando como medida de seguridad de la obra una vigilancia que supuso efectivamente unos gastos, pero que no puede hacer repercutir en la aquí demandada, cuando ha quedado demostrado que el incumplimiento derivaba de la aquí reclamante, pago que además no ha sido probado que se hubiese efectuado.

E igual suerte desestimatoria ha de correr el último apartado de lo solicitado en este recurso referente a la petición de otros gastos como son intereses por inmovilización de fondos propios, por el desembolso del I.V.A. y por mora en los pagos a la constructora.

Respecto al primer extremo ya ha quedado aclarado mediante los informes practicados por los peritos contables D. Luciano de Dios Teijeira y D. Fernando Martínez Señarís, de los que resulta que el perjuicio en base al cual se solicitan dichos intereses, caso de haberse producido perjudicarían no a la Entidad actora sino a los socios que la constituyen, por lo que no tiene derecho a su percepción.

En el mismo sentido se pronuncian dichos peritos respecto a reclamación efectuada por los intereses por el pago del I.V.A. cuyo retraso no puede imputársele a la parte apelada cuando de ello es responsable únicamente la Administración, no pudiendo hacer repercutir ello en el particular o Empresa aquí demandada, pues ello es independiente del retraso en que pudiera haber incurrido la parte en el cumplimiento de su obligación. Como tampoco la reclamación exigida a la apelada por el cobro de los intereses en el pago de la empresa constructora, toda vez que una de las obligaciones de la actora con la empresa constructora en cumplimiento del contrato que les une es el pago de lo ejecutado, lo cual es indudable que se hallaba obligada a ello con independencia de la actitud de la aquí demandad y el no haberlo hecho y generar con dicho incumplimiento (así reconocido en el laudo arbitral) no puede hacer repercutir sus consecuencias en la aquí demandada-apelada; razones por las que, el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Es preceptiva la imposición de costas a los recurrentes al haber sido desestimados los recursos interpuestos por las partes litigantes (artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña, en fecha 1-09-09 , debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a cada uno de los recurrentes causadas con la interposición de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.