Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 21/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

E N T E N C I A Nº 000169/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 27 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 21/2010 , derivado del Juicio Ordinario nº 113/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandado , NAGESER SERVICIOS INMOBILIARIOS SOCIEDAD LIMITADA , r epresentada por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistida por el Letrado D. MATIAS MIGUEL LAURENZ ; parte apelada , los demandantes D. Bernardino y Dª Rebeca , representados por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistidos por el Letrado D. EMILIO Mª BRETOS RODRIGUEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLE VIDAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 14 de octubre de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 113/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Bernardino y Doña Rebeca debo declarar y declaro valido el contrato de opción de compra suscrito el día 5 de junio de 2007 debiendo las partes cumplirlo en sus propios términos. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , NAGESER SERVICIOS INMOBILIARIOS SOCIEDAD LIMITADA .

CUARTO.- La parte apelada, D. Bernardino y Dª Rebeca , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 21/2010 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo fundamental.

SEGUNDO.- Según la sentencia, los actores reclaman a la empresa demandada Servicios Inmobiliarios para que se cumpla un contrato de mandato de venta con opción de compra, firmándose un contrato de arras o señal sobre una vivienda en que intervino Zaida en representación de la Inmobiliaria y otro contrato de ratificación de compromiso de compraventa del inmueble (doc nº 4 y 5) y después, el 5 de junio de 2007 se firmó un contrato de mandato de venta con opción de compra en el que se pacto que transcurridos los doce meses el agente, cumplimentándose las condiciones pactadas, queda obligado a adquirir la vivienda objeto de este contrato, mediante otorgamiento de escritura pública de compraventa en 15 días hábiles siguientes al 5 de junio del 2008.

La parte demandada aduce que Dª Zaida causó baja el 24 de septiembre de 2007, descubriéndose entonces copia del documento ocurriendo que la firma de Zaida no coincide con otras firmas suyas y que se extralimitó, poniéndose en contacto la hoy demandada con los actores comunicándoles esa extralimitación.

La Juez "a quo" razona diciendo que en el documento nº 6 consta la firma reconocida por Dª Zaida , junto con los demás documentos, aunque reconoce que no tenia poderes, pero informaba a la Directora de la oficina Sra. Rebeca y a su compañero Angel. El 16 de octubre de 2007 en acta notarial (doc. nº 4 contestación) comunicó la parte demandada la falta de poderes de la Sra. Zaida . Para saber la responsabilidad de la empresa demandada por la actuación de su agente ( art. 1903 C. Civil ) debe darse 1) dependencia funcional y sujeción a la organización y dirección de la empresa, relación que puede no ser laboral, siendo la ultima palabra la de la entidad. 2) acción u omisión del dependiente determinante del daño a terceros del que deba responder civilmente por falta de diligencia. 3) conexión o vulneración causal de la acción u omisión lesiva con la actividad que el agente desempeña por cuenta o al servicio del principal en la esfera propia de esa dirección en el cumplimiento de sus funciones especificas en la empresa. Además hay inversión de la carga de la prueba en el art. 1903 del C. Civil , pues el empleador y debe responder de los actos de un dependiente de forma cuasi objetiva , y así hay que ver las teorías de la culpa in elegendo e in vigilando, la de absorción del riesgo, la de actividad peligrosa, la de representación orgánica, la del beneficio etc. En todo caso, el rigor del matiz objetivista ha de ponerse en relación proporcional con las circunstancias del supuesto, tipo y entidad del riesgo creado. Así el único administrador de la empresa reconoció que la Sra. Zaida tenía tarjetas de la oficina y se la presentaba como directora de la misma. Es claro que le dio confianza la empresa demandada porque en el Acta Notarial no se pone en duda otros contratos firmados por ella. Está claro que aunque no tenia poderes entra en juego el art. 286 C. Comercio que dice "Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente permanezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento, o con ocasión del mismo", por tanto la apariencia en defensa de los terceros de buena fe , ha creado aquí esa representación, generando una relación de confianza entre la demandada y los actores no estando limitadas los poderes de la Sra. Zaida . Se estima la demanda . La parte apelante empresa inmobiliaria dice; es cierto el documento nº 6 suscrito por Dª Zaida el 5 de junio de 2007 , y el 16 de octubre del 2007 hay Acta Notarial de los demandados poniendo de manifiesto que no había sido suscrito por persona habilitada para ello. Solo procede aquí en su caso reparar el daño causado por la empleada, no cumplir el contrato, por aplicación ello, del art. 1903 del C Civil . La Sra. Zaida no era la gerente de la empresa, sino la directora de la oficina (no es aplicable el art. 286 C. Comercio), pero aunque fuera aplicable no es algo comprendido en el giro o tráfico de la empresa , pues se dedicaba la empresa demandada a la intermediación, aquí se asumía la obligación de adquisición del inmueble. Según la jurisprudencia la función de mediador o corredor no es perfeccionar un contrato cuya celebración se la haya encargado salvo mandato expreso y aunque hubiera mandato, el mandante no queda obligado fuera de las limitaciones del Acuerdo, salvo que lo ratifique expresa o tácitamente, el mandato además deber estar claramente precisado en su objeto y extensión. No puede haber mandato porque la empresa ignoraba los contratos firmados. Así el testimonio de Lorena , nos dice que le extrañó el tipo de contrato, por no ser normal. Estamos ante una copia de un contrato, no se aportó el original, esta realizado en papel normal no de la empresa. (ver documentos 4 y 5 de la demanda), no siendo normal el cambio de firma ni estar sin membretes, y si actuó en esos documentos 4 y 5 como representante de la inmobiliaria lo hizo como mero acto de administración o como intermediaria, pues solo se trataba de ratificar la venta. No hay vinculación entre el documento de 31 de mayo 2007 (doc nº 4) y el que se pretende valer de 5 de junio del 2007. Si es acto de administración es porque es mandato en términos generales( art. 1723 C. Civil ) y estan los artículos 1710, C. Civil y Ley 557 F.N. y según esta Ley no hubo consentimiento previo ni posterior, por lo que no era factor notorio. En ningún momento ha conocido la empresa demandada lo realizado por su empleada, que no era gerente (es el Sr. Serafin ), y no puede aceptarse ahora el tener que adquirir una vivienda. Debe revocarse con costas de primera instancia y sin imponer las de la segunda instancia.

La parte apelada Srs. Bernardino y Rebeca dicen que la empresa tuvo pleno conocimiento como manifiesta ahora Dª Zaida como directora de oficina y ahí esta el art. 286 C. de Comercio al crearse una apariencia frente a terceros de buena fe. No hay extralimitación de facultades o por apropiación del negocio ( art. 1714 , 1713 , 1725 , 1727 del C. Civil ). La responsabilidad del empresario es directa según el art. 1903 C. Civil . No se puede aducir la intermediación cuando según el folio 89 , escritura de constitución de la sociedad limitada en su articulo 2 entre los servicios ofertados por la agencia a sus clientes estaba las gestiones para la financiación y la obtención de las mejores condiciones hipotecarias del mercado (actividades propias del mercado inmobiliario), resultando que aquí el daño a reparar esta constituido por distraer de sus destino la suma de 13.522 € que le fue entregada por los actores en el ámbito de sus funciones de intermediación contratadas, con dicha Agencia siendo las gestiones acerca de la entidad financiera titular de la garantía hipotecaria sobe el inmueble objeto de venta, obtener la minoración de dicho gravamen mediante la amortización parcial del capital pendiente. La Sra. Zaida ha reconocido la autenticidad de sus firmas como directora de oficina, y nunca la parte actora estuvo con el Sr. Gerente Serafin . Debe desestimarse el recurso.

TERCERO.- Examinada la prueba practicada en la instancia por esta Sala y estudiados los argumentos tanto de las partes como de la propia Juzgadora, es evidente que la Inmobiliaria demandada no puede pretender eximirse de la responsabilidad contraída, por quien no solo era una empleada sino una Directora de oficina, cuya firma del documento básico en cuestión, no solo ha sido reconocida por ella misma, sino admitida en realidad por la propia empresa, que se ha limitado a aducir, que el papel era ordinario o que no tenía los membretes de la empresa, lo que claramente no puede desdecir la realidad de ese contrato, pues los términos son bien explícitos (doc. 4 y 5 de la demanda) y un argumento como el esgrimido, sobre el tipo de papel ni siquiera puede llegar a la categoría de obstáculo formal, porque repetimos, no hay duda del contenido contractual ni de los que intervinieron en él, sea o no sea copia, sea o no estampillado el documento, otra cosa hubiera sido si la parte demandada negara la existencia de ese contrato. Nos encontramos ante una actuación de esa Directora de oficina, vinculada, cuando menos desde que lo ha sido con la empresa demandada, y la seguridad y buena fe de terceros en materia contractual ( art. 7 y 1258 del C. Civil ), no puede quedar a merced de la "confirmación o ratificación" de la empresa, de la que patentemente ha venido siendo representante la Sra. Zaida , a menos que se trate de un contrato de los llamados en doctrina mercantil "salvo confirmación de la casa" o tratarse de un contrato especial "de correspondencia" de venta entre establecimientos u otra compraventa especial similar, lo que evidentemente no es el caso, porque no aparece elemento propio de estos contratos ni desde luego existe en ningún sitio del contrato celebrado, una cláusula que imponga esa condición de subordinación de la perfección o si acaso de la consumación. Nos encontramos, pues, ante un Factor notorio, según doctrina y en todo caso le es de aplicación el art. 286 del C. de Comercio, que precisamente prevé posibles situaciones como las que aquí se contempla, en que la empresa pretende no tener conocimiento antes ni después, o que incluso expone que no ha autorizado tal operación. Basta, pues con que se cumplan los requisitos de ese articulo, y en especial, por negarlo la parte se aprecia precisamente, que este contrato era algo concluido en el giro o trafico de la empresa , no pudiendo servir a la parte demandada el argüir que era una mera intermediaria y que como tal, se limitaba a aproximar posiciones o a buscar clientes, porque es suficiente con la lectura de la escritura de constitución de la sociedad limitada demandada, como ya adelantábamos, en el folio 89, articulo 2 , para ver como el objeto social de la sociedad no se ciñe a una mera intermediación, pues uno de los contenidos es actividades propias del mercado inmobiliario ", algo tan genuino que obligatoriamente abarca lo que se pretendía como encargo en el contrato (mandato de venta con opción de compra). Ni siquiera puede servir a los fines de la demandada argüir que el gerente es el Sr. Serafin , pues es obvio que si no intervino frente a la parte hoy actora y si por el contrario la Directora de oficina, es porque, repetimos, actuaba al menos algunas veces, también como factor notorio, y la buena fe y seguridad de la parte hoy actora, no podía quedar al arbitrio del otro contratante ( art. 1256 del C. Civil ) según le conviniera o no, actuando con una persona u otra, dependiente en cualquier caso con poderes fácticos, que son los importantes, para crear esa legitima expectativa en la otra parte, no el que tenga poderes formales. Lo contrario sería incurrir en una burla o por lo menos en una negligencia, que no tiene porque asumir la otra parte, que cuando tiene la parte demandada un negocio del que se lucra, y que por ello le exige vigilar la actuación de sus empleados, máxime si normalmente vienen actuando de la forma que vemos (contratando). Así pues, nos sobra con la aplicación del referido articulo 286 C. Comercio, aunque se vea reforzado por la doctrina del mandato, en cuando que aquí desde luego, no obraba la Sra. Zaida , en su propio nombre a los ojos de la otra parte, y así a "sensu contrario" del art. 1717 del Código Civil , no podía ser el mandatario el obligado directamente frente a la persona con quien contrató, pues el asunto no era personal suyo y así el mandante tiene la obligación de cumplir conforme al art. 1727 del C. Civil con todas esas obligaciones, contraídas por Dª Zaida , dentro de esos limites, pues hay que insistir en que la parte demandada no ha probado exceso de facultades, extralimitación de esos limites o apropiación siquiera de los efectos del contrato, tal y como se cuida de señalar la parte actora, y a mayor abundamiento, aun cuando aquí se trata en puridad de una responsabilidad contractual, no esta de mas recordar el precepto, que tanto le sirve a la juez "a quo", que es el art. 1903 del C. Civil , pues el espíritu de la responsabilidad del empresario por los actos de sus empleados esta bien presente en el legislador. Por último, no se ve base en la oposición de la parte apelante, a cumplir lisa y llanamente con el contrato prometido como encargo, y por esa cuantía aduciendo que no se puede aceptar ahora, mas que una indemnización en su caso, porque no es admisible ninguna equivalencia, ya que el principio de conservación de los contratos no admite divisiones, y es bien preciso lo que era objeto del documento, aparte de que en verdad, ni siquiera la parte apelante es capaz de poder traducir esa pretendida equivalencia a unos términos económicos, que insistimos, no eran específicamente lo que se pretendía, pues era el tener que adquirir una vivienda, cosa distinta de la valoración o limitación que se establecía, como parámetro, y que era la cantidad de esos 210.000 €, y que ahora le sirve a la demandante a los efectos de cuantificar el pleito. En definitiva hay que cumplir lo establecido en su día en sus estrictos términos ( art. 1089 , 1254 y 1261 del C. Civil ).

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1 L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA , en nombre y representación de NAGESER SERVICIOS INMOBILIARIOS SOCIEDAD LIMITADA , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en Juicio Ordinario nº 113/2009 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.