Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 472/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00169/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM.169

En la ciudad de Ourense a diez de mayo dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el nº. 1347/08, rollo de apelación núm. 472/10, entre partes, como apelante D. Jacinto , representado por el Procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Víctor Varela Carid y, como apelados, D. Maximo Y DOÑA Filomena , representados por el procurador D. Ángel Soto Pérez, bajo la dirección del Abogado D. Antonio Salgado Gómez y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, SA, representado por el Procurador D. Andrés Tabarés Pérez Piñeiro, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Tabarés Pérez Piñeiro. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Jacinto , contra D. Maximo , Dª Filomena y la sociedad mercantil "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A", debo declarar y declaro no haber lugar a los pronunciamientos interesados en la misma, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo al actor las costas de este procedimiento."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Jacinto recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por Don Jacinto , en ejercicio de acción reivindicatoria respecto a la finca descrita en el hecho primero del mimo escrito. Frente al pronunciamiento se alza la representación procesal del actor a fin de que se admita en su integridad la pretensión deducida, con imposición a los demandados de las costas de ambas instancias. El recurso, centrado en una errónea valoración de la prueba en orden a los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, parte de que la resolución impugnada admite la existencia de título de propiedad, conclusión que no cabe deducir de su lectura. Tras una completa exposición sobre la naturaleza, características, requisitos formales y régimen legal del contrato de vitalicio, aquella resolución alude a una mera hipótesis sobre la existencia del invocado en el escrito rector ("aun considerando que realmente ha existido el contrato de vitalicio aducido por el actor, que obraba en un documento extraviado") como la más favorable a la tesis actora que, no obstante, rechaza, razonando la no acreditación del modo o "traditio" indispensable para la adquisición del dominio en caso de contratos no plasmados en escritura pública, como sería el invocado de vitalicio.

La falta de prueba del contrato de vitalicio esgrimido como título, junto al título de herencia y partición resultante del documento privado de 19 de octubre de 1981, debe mantenerse a la luz de lo actuado. Prescindiendo, por obvias razones de parcialidad, del testimonio del hermano del actor, la prueba intentada sobre el particular se redujo a la declaración de dos vecinos que nada aclararon. El Sr. Juan Miguel se limitó a indicar que creía "por rumores"que los hijos pasaban una pensión a su padre. El otro testigo, Sr. Ambrosio , aludió a su creencia "por oídas" sobre un acuerdo entre los hijos y el padre del actor para repartir la tierra, testimonios ambos manifiestamente insuficientes atendida su razón de ciencia (rumores). Con independencia de ello, merece resaltarse que en el mencionado documento privado de 19 de octubre de 1981 el padre afirma que "dona" la totalidad de sus bienes, término, aunque jurídico, de significado conocido por el común de las personas, suficientemente expresivo de la voluntad de aquel y excluyente del contrato de vitalicio. No es ocioso recordar la exigencia de escritura pública para la donación de inmuebles (artículo 633 CC ).

SEGUNDO.- Se conviene con la Juzgadora "a quo" en la falta de prueba de la posesión necesaria para la adquisición del dominio en virtud de documento privado, conforme a la teoría del título y el modo acogida por nuestro ordenamiento (artículo 609 CC ), o de la posesión en concepto de dueño, invocada para justificar la usucapión alegada con carácter subsidiario. Los testigos antes indicados no concretaron acto alguno realizado por el actor. Don. Juan Miguel aludió a una vez que éste cortó un árbol si bien añadió que fue antes de morir su padre, mientras que Don. Ambrosio al ser preguntado sobre la posesión contestó que hace mucho que no va por allí y que no vio a nadie que la trabajase, amén de sus imprecisiones al ser preguntados sobre la identidad entre las fincas que decían eran del actor y la ahora reclamada.

La finca vendida a los demandados en escritura pública de 22 de septiembre de 2005 fue adjudicada al Banco Español de Crédito mediante auto de 4 de enero de 1.999 recaído en juicio ejecutivo seguido a instancia de dicha entidad contra el primo del demandante Don Jacinto . Previamente, el actor había interpuesto demanda de tercería de dominio (concluida por auto de sobreseimiento) respecto a diversas fincas embargadas en aquel juicio entre las que no se incluía la que ahora reclama, lo cual resulta cuando menos sorprendente si se tiene en cuenta que es la de mayor extensión de todas las embargadas, como pone de relieve aquella juzgadora, y que dicha finca figura ya a su nombre, con la denominación de Aval, en la certificación de 2 de octubre de 2000 que el propio actor interesó a efectos de la interposición de la tercería. Llama también la atención, como dato contrario a la tesis actora, el contenido de la certificación de la gerencia territorial del catastro de fecha 22 de junio de 2009. La finca adquirida por los demandados figuró a nombre del primo del actor, Don Jacinto , desde 1995 hasta 1998, en el ejercicio de 1999 pasa a nombre del actor, Don Jacinto y de nuevo a nombre del primero en el ejercicio 2001 permaneciendo en esta situación hasta el ejercicio 2006 en que aparece ya como de los demandados en virtud de la alteración realizada a su instancia. Si, como refirió el testigo Don Jacinto fue el propio actor, enterado de los embargos del juicio ejecutivo, quien le proporcionó una relación de fincas que consideraba suyas y en base a ella acudieron al catastro para solucionarlo, no se entiende que volviese a figurar dicho testigo como propietario en el año 2001.

Aun cuando lo expuesto sería suficiente para el rechazo del recurso, cabe añadir, siguiendo el razonamiento de la resolución impugnada, que tampoco ha resultado acreditado el requisito de la identificación de la finca, asimismo indispensable para el éxito de la acción reivindicatoria. El documento privado de 20 de julio de 1933 de adquisición por los padres del actor, tiene por objeto una finca rustica, destinada a monte y robledal llamada Uzal, sita en el paraje nombrado La Trapa, de una extensión aproximada de una hectárea y sesenta y siete áreas. La finca que en el documento privado de 19 de octubre de 1981, se divide entre el actor y su hermano Miguel, es denominada Trapa o Uzal con una extensión de 160 áreas, de las cuales se adjudican al actor 78 áreas y a su hermano Miguel 82 áreas. La finca comprada por los demandados, al nombramiento de Ival, tiene una extensión superficial, según la escritura de compraventa, de 96 áreas y 45 centiáreas (hoy según el catastro 10.109 metros cuadrados). A ello se une la divergencia respecto a los linderos y demás razones que la sentencia apelada resalta, no desvirtuadas por la parte recurrente, no obstante su loable esfuerzo argumentativo. En definitiva, la Sala comparte y hace suya la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia en orden a la acción ejercitada, lo cual determina que haya de mantenerse su rechazo.

TERCERO.- Distinta suerte merece la impugnación relativa a las costas. La sentencia las impone a la parte actora, sin distinción, lo que significa que incluye todas las devengadas en la instancia, por consiguiente también las correspondientes al Banco Español de Crédito, en criterio que no puede compartirse. Dejando al margen, por innecesarias para la resolución del recurso, las disquisiciones doctrinales sobre la consideración procesal que merece el llamado de evicción, lo cierto es que la intervención de aquella entidad en el presente juicio se produjo a instancia de los demandados, con la expresa oposición de la parte actora, entre otras razones, expuestas en el escrito presentado al efecto, porque los compradores demandados renunciaron al saneamiento por evicción en la escritura de compraventa. Ello así, las costas de que se trata no pueden ser impuestas a la parte actora, ajena a su devengo, si bien tampoco es atendible su petición de que se impongan a los demandados puesto que carece de interés legítimo para sostenerla, al tratarse de pretensión no afectante a sus derechos que, en su caso, tendría que haber formulado la entidad vendedora.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe expresa imposición de costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 1347/08, rollo de sala 472/10, resolución que se modifica en el único extremo de no efectuar expresa imposición de las costas devengadas a instancia del Banco Español de Crédito, manteniéndose la condena en costas respecto a las restantes, sin expresa declaración respecto a las correspondientes a la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.