Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 86/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00169/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 86/11

Asunto: VERBAL 379/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL

POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.169

En Pontevedra a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 379/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 86/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ana representado por el procurador D. DAVID GARCIA SEXTO y asistido por el Letrado D. ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO, y como parte apelado-demandado: D. Esmeralda , DÑA Susana Y D. Cosme , representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. LUCIANO CANEDO MAGARIÑOS, sobre servidumbre, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 29 octubre 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMANDO la demanda formulada en nombre y representación de doña Ana, contra doña Susana, doña Esmeralda y don Cosme, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la demandante, con declaración de temeridad del litigante condenado en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Ana , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Ana se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Verbal nº 379/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis que denegó, por la apreciación de cosa juzgada, la acción ejercitada de ampliación de servidumbre así como el permiso para proceder al asfaltado del camino de servicio que se le había reconocido. Argumenta a su favor el pleito anterior seguido entre las mismas partes, ocupando posiciones contrarias , en la que se desestimó la acción negatoria de servidumbre por considerar que existía servidumbre constituida por negocio jurídico y asimismo se decía que el paso era para carro, de pies y turismo, pero negando el de camiones, que es el que ahora solicita como acción nueva en pleito declarativo. Afirma que su predio está enclavado y que precisa dicho paso para atender a los suministros de su vivienda, tales como gasóleo, mudanza, etc. En segundo lugar, también solicitaba se le autorizase o permitiese asfaltar el paso actual por el mal Estado en que se encuentra sobre el que la Sentencia guarda silencio sobre ese punto.

Dª Susana y Dª Esmeralda y D. Cosme se oponen al recurso argumentando que la Sentencia seguida entre las mismas partes ya estableció que no era posible el paso con camiones, y que no se precisa el asfaltado del tramo intermedio. La finca de la actora como predio dominante tiene entrada para los servicios que solicita por el linde Suroeste a través de una finca que también es de su propiedad , amén de que se le pueden ocasionar daños estructurales a su vivienda.

SEGUNDO.- De la cosa juzgada.- Sostiene el Letrado de la parte apelante que la Sentencia dictada por esta misma sección el 6 de mayo de 2002 no produce efecto de cosa juzgada respecto de la actual actuando como prejudicial ni tampoco desde la perspectiva negativa en el sentido de que la cuestión ha quedado ya resuelta puesto que en aquél caso los demandados ejercitaban una acción negatoria de servidumbre de paso , que se desestimó por entender la Sala que existía tal gravamen constituido por negocio jurídico, aunque se afirmó que la servidumbre era para paso de pies y de carro, " lo que en aplicación del art. 3 del Código civil, es decir, interpretando la norma de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, puede extenderse o ampara la circulación de turismos, pero en modo alguno legitima la utilización de la tira de terreno para el uso de camiones. (...) No obstante esta última precisión no ha sido solicitada por la actora, que ejercita simplemente una acción negatoria de servidumbre de paso, acción que por lo expuesto , no podrá prosperar, quedando abierta la posibilidad de defensa de su Derecho de propiedad frente a extralimitación en el ejercicio de la servidumbre como las que se acaban de exponer"

Pues bien, a juicio de este Tribunal es lo cierto que el letrado apelante cuando presenta la demanda lo hace en ejercicio de la acción que nace del art. 91 de la LDCG :

Cuando una servidumbre de paso llegue a ser insuficiente para las necesidades del predio dominante, el dueño del mismo, el poseedor en concepto de dueño y el titular de un Derecho real de uso y disfrute podrán pedir su ampliación en la medida en que tales circunstancias lo exigieran , siempre que el Estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio y previa indemnización. La ampliación podrá deberse a las modificaciones necesarias introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino actual y mejor uso y explotación .

Así las cosas entendemos que tiene razón el recurrente en sus argumentos toda vez que la sentencia anterior dio respuesta a que la existencia o inexistencia de la servidumbre y determinó en los fundamentos jurídicos que el paso era para pies, carro y vehículo, sin embargo no para camiones, pero no se pronunció porque en ese momento no era objeto de litigio sobre la posibilidad de una eventual ampliación que es la que ahora se plantea por las "nuevas" necesidades que la demandante sostiene que tiene su predio en el que se ubica una casa, la que necesita ocasionalmente el paso para camino es de bajo tonelaje con la finalidad de dar acceso a transporte de mobiliario , suministro de combustibles, leña o gasóleo, servicios de emergencia en general no suponiendo -afirma- la ampliación una agravación importante. Unido a lo anterior es que se permita el hormigonado y asfaltado en mayor anchura, esto es un tramo de 10 metros lineales por un ancho de 3 m.

El motivo, pues, se estima.

TERCERO.- De los requisitos de la ampliación de la servidumbre.- Entrando en el fondo de la cuestión, esto es, sobre la viabilidad de la ampliación del paso que fue reconocido en la Sentencia dictada por la A.P. aunque sea por la vía de desestimar la acción negatoria, la Ss del TSJG de 16 de junio de 2009 , proporciona unas pautas interpretadoras del precepto cuando señala que:

"La configuración de la servidumbre de paso en la reciente LDCG es mucho más acorde con las necesidades actuales sobre todo del agro gallego, (ver la exposición de motivos de la Ley en relación a la modernización o adecuación de las instituciones a los tiempos actuales), frente, a la más errática del Código Civil, que respondía a otros tiempos y ha tenido que ser atemperada y actualizada por la jurisprudencia. Así por ejemplo las previsiones del art. 90.2 (con precedente en el 27 de la LDCG de 1995 ) , sobre la adecuación de los medios de transporte.

En palabras de un reconocido tratadista de nuestro derecho Civil el precepto (art. 91 LDCG) responde a una "visión dinámica de la servidumbre", se trata en definitiva de defender las legítimas aspiraciones del predio dominante a las mejoras, bien de los cultivos , bien de la actualización con renovación del destino de su propiedad, que sólo tiene el límite de que lo permita sin perjuicio grave -como aquí sucede- el Estado del fundo gravado. El precepto supera además el criterio jurisprudencial tradicional, pues el legislador no pone obstáculo a la ampliación aunque las nuevas y mayores necesidades del predio dominante sean consecuencia de modificaciones introducidas por voluntad de su propietario, lo que es revelador de la voluntad del legislador de amparar toda aspiración de mejora de aquél, como así lo pone de manifiesto el párrafo final del precepto cuando establece que: "la ampliación podrá deberse a modificaciones necesarias introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino actual y mejor uso y explotación. (Nótese el subrayado de la expresión actual, que hemos efectuado con el fin de reforzar aquella "visión dinámica" de la servidumbre de paso, frente a las dudas que podía suscitar la redacción del art. 27.2 de la Ley de 1995

Pues bien, el precepto contempla los supuestos en los que la satisfacción de nuevas necesidades, debidas a modificaciones producidas en el predio dominante requiera la ampliación que puede ser de orden cualitativo o cuantitativo como es nuestro caso en orden a la ampliación del camino y debe haberse producido ya no ser una mera expectativa ( Ss Secc. 1ª de 30 de diciembre de 2005 ). En general (en sentido contrario , Remigio en la doctrina que solo lo reconoce en las legales) se entiende aplicable tanto a servidumbres voluntarias como a las legales , ha de entenderse así porque el legislador no discrimina y se muestra partidario a toda aspiración de mejora de la explotación de las propiedades con el límite de que el estado del fundo gravado lo permita sin perjuicio grave pero al contrario que en Derecho común, el legislador gallego no ve obstáculo a que la necesidad se haya creado voluntariamente por el titular del predio dominante con arreglo a su destino actual y mejor uso y explotación.

De las diligencias de prueba practicadas se deduce que por escritura de 6 de noviembre de 2007 la actora y Dª Susana rectifican la escritura de donación de usufructo de 8 de marzo de 2007 de la segunda a la primera en relación al predio dominante que se describe: " Casa-vivienda sita en el lugar de Casaldrago, parroquia de San Clemente, municipio de Caldas de Reis, compuesta de planta baja y cuarenta y seis metros cuadrados, planta alta de (...) con su terreno unido a viñero, eirado, fr4utales y otros usos , de dieciocho áreas y dieciséis centiáreas y un cubierto de 110 metros cuadrado. Linda: Norte, Sagrario ; Sur, Tania ; Este, Virginia, hoy más de Doña Ana ; y Oeste Susana ".

Asimismo se acompaña a la demanda unas facturas que revelan la necesidad del empleo de pequeños camiones o furgonetas para gasóleo, muebles, etc , habiéndosele otorgado licencia para realización de obra menor "para galpón" y de acondicionamiento de terreno, y de la casa en general, las que se realizaron realmente conforme a las fotografías que se acompañan.

El informe pericial elaborado por el perito de la actora Sr. Borja parte de una descripción de la finca sin incluir la rectificación antes aludida por el linde Este, de Virginia (que era la tía de la actora precisamente) a pesar de que rectifica los vientos que están rotados: Norte, Susana ; Sur, Virginia ; Este, Sagrario ; y Oeste, Tania . Ratifica la necesidad del predio dominante de ampliación a tres metros por la nueva construcción en relación a los suministros porque ahora se trata de una casa nueva. Actualmente el camino es está en condiciones adecuadas para permitir el paso precisando el arreglo inmediato mediante el relleno y asfaltado del tramo que aún es de tierra para eliminar los baches y mantenerlo de un modo uniformemente útil de su inicio al final en 10 metros por 3 m.

El perito de la parte demandada Sr. Estanislao en su dictamen, que obra a los folios 174 y ss , destaca que la finca colindante posee otro acceso a vía pública , concretamente, por su viento Suroeste tal y como se observa en la fotografía que acompaña, una entrada más que suficiente para pasar cualquier vehículo pesado y que se ubica donde la documentación rectificada de la actora señala (Sur: Virginia , hoy, más de Ana ) ya sea de reparto, combustible o calefacción, como de cualquier otro. También señala que los vehículos de tamaño y peso Superiores a los de un turismo pueden producir debido a las vibraciones que ocasionan daños estructurales en la vivienda de la requirente siendo este como es una vivienda con muchos años de construcción, sin medidas especiales para soportar este tipo de vibraciones y con apoyos en muros de carga. A su juicio el camino no precisa asfaltarse.

Por fin, los testigos que declaran en autos a instancia de la parte demandada - parece que los de la actora no han comparecido- confirman que la Sra. Ana viene accediendo a su casa para las finalidades que requiere en virtud de este pleito desde camino publico por el predio ubicado al Suroeste del fundo dominante.

Pues bien , en esta tesitura el tribunal considera que la demanda no podrá prosperar en ninguna de las dos acciones ejercitadas. En efecto, por lo que respecta a la necesidad de ampliación de la servidumbre tiene razón los apelados cuando sostienen que no cabe tal ampliación porque el fundo dominante tiene acceso para los fines que pretenden en virtud de este pleito a través de otro de la misma parte actora por el Suroeste, y no es de recibo que el Letrado apelante diga que debe probarlo los demandados - aduciendo que la finca es de su hermano- cuando es así que la escritura pública de rectificación es tan clara que es la propia actora la que lo reconoce ante el fedatario y realiza este documento para rectificar la escritura anterior donde se guardaba silencio sobre este punto. Si ello es así, y puesto que la demanda se formulaba desde la perspectiva de que era ocasional o coyuntural que se precisase el paso para pequeñas camionetas o carrocetas, se corrobora que podrá hacerlo desde la vía pública por el Suroeste por su propia finca sin necesidad de agravar al predio sirviente , cuya molestia es evidente que se le iba a causar.

En cuanto a la acción acumulada no ha quedado claro si el asfaltado se peticionaba sólo en relación a la ampliación de la servidumbre o en todo caso. Si se desestima la primera lógicamente se desestimaría la segunda en aquélla situación; si se pretende el hormigonado o asfaltado en todo caso , sin embargo, tampoco aprecia el tribunal en relación a las fotografías presentadas que sea necesario lo pretendido puesto que ello implicaría mayores ruidos por la dureza del terreno hormigonado, eventual mayor velocidad en una zona habitada y delante de la casa de los demandados, así como que el aspecto incluso puede considerarse - al tener hierba- más agradable a la vista. Bastará con mantener el actual en buen Estado sin necesidad de asfaltarlo.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Ana representada por el procurador D. David García Sexto contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Verbal nº 379/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma los Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.