Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 530/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00169/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100432

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000061 /2009

RECURRENTE : Eloisa

Procurador/a : MARIA LAURA REINARES LLANOS

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Valentín , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : HECTOR SALAZAR OTERO

Letrado/a : MARIA ANGELES MATUTE BOBADILA

SENTENCIA Nº 169 DE 2011

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

En Logroño, a veintitrés de mayo de dos mil once

VISTO, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 61 /2009, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2010, en los que aparece como parte apelante, Dª Eloisa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LAURA REINARES LLANOS, asistida por la Letrado Dª CELIA SANZ IZQUIERDO, y como parte apelada, D. Valentín , representado por el procurador de los tribunales Sr. HECTOR SALAZAR OTERO y asistido por la letrado Dª ANGELES MATUTE BOBADILLA y el MINISTERIO , en la representación que le es propia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que con fecha 22 de julio de 2010, se dictó sentencia en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: "Que con estimación parcial de la demanda presentada por la procuradora Sra. Reinares en nombre y representación de Da. Eloisa asistida de su letrada SRA. SANZ contra el demandado D. Valentín , representado por el procurador SR. SALAZAR y asistido por la letrada SRA. MATUTE, debo adoptar como medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de los menores, Richard, Daniel y Carolina, hijos de ambas partes, los siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los niños Richard y Daniel a su padre y de la menor Natalia a su madre, manteniendo ambos progenitores respecto a los tres hijos la patria potestad compartida.

2°.- Durante el período escolar, todos los fines de semana los menores estarán juntos conviviendo alternativamente con uno u otro progenitor en el domicilio de éste desde las 20.00 horas de los viernes hasta las 20.00 horas de los domingos.

Las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad se distribuirán por mitad en períodos idénticos y los menores se agruparan para permanecer cada período alternativamente con su padre y con su madre. La atribución de una u otra mitad del período para estar con los tres niños, la efectuarán sus progenitores de común acuerdo. Solo a falta de este, decidirá el padre los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas de los menores no se harán en el Punto de Encuentro Familiar. El progenitor al que le correspondan los niños en cada período o fin de semana, irá a recoger a los que habitualmente no tenga bajo su custodia al domicilio de ellos y los reintegrará en éste al finalizar la visita.

3°.- El padre abonará a favor de su hija Natalia una pensión alimenticia mensual de 200 euros actualizable anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. Dicha pensión se abonará hasta que la madre, progenitor custodio de Natalia, acceda a un empleo de cierta estabilidad y remunerado.

Los gastos extraordinarios de los tres niños serán pagados por sus padres al 50 %. Tienen tal consideración los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública y las clases extraescolares de refuerzo que precisan para la superación de asignaturas obligatorias siempre que no pueda acceder a ellas de forma gratuita.

4º.- El domicilio sito en Logroño y que fue familiar, será utilizado por aquel miembro de la pareja que haga frente a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda en su integridad, y a todos los gastos derivados de la titularidad de la misma (seguros, IBI, comunidad de propietarios...) Si ninguna de las dos partes pudiera o quisiera hacer frente a estos gastos y cuotas, la vivienda deberá quedar libre y expedita para su liquidación. La decisión deberá ser adoptada por las partes antes del 1 de septiembre.

Y todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de Dª Eloisa , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de marzo de 2011.

CUARTO - En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó sentencia en fecha 22 julio 2010, juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos, tramitado con el número 61/2009 en cuyo fallo se disponía: "Que con estimación parcial de la demanda presentada por la procuradora Sra. Reinares en nombre y representación de Da. Eloisa asistida de su letrada SRA. SANZ contra el demandado D. Valentín , representado por el procurador SR. SALAZAR y asistido por la letrada SRA. MATUTE, debo adoptar como medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de los menores, Richard, Daniel y Carolina, hijos de ambas partes, los siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los niños Richard y Daniel a su padre y de la menor Natalia a su madre, manteniendo ambos progenitores respecto a los tres hijos la patria potestad compartida.

2°.- Durante el período escolar, todos los fines de semana los menores estarán juntos conviviendo alternativamente con uno u otro progenitor en el domicilio de éste desde las 20.00 horas de los viernes hasta las 20.00 horas de los domingos.

Las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad se distribuirán por mitad en períodos idénticos y los menores se agruparan para permanecer cada período alternativamente con su padre y con su madre. La atribución de una u otra mitad del período para estar con los tres niños, la efectuarán sus progenitores de común acuerdo. Solo a falta de este, decidirá el padre los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas de los menores no se harán en el Punto de Encuentro Familiar. El progenitor al que le correspondan los niños en cada período o fin de semana, irá a recoger a los que habitualmente no tenga bajo su custodia al domicilio de ellos y los reintegrará en éste al finalizar la visita.

3°.- El padre abonará a favor de su hija Natalia una pensión alimenticia mensual de 200 euros actualizable anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. Dicha pensión se abonará hasta que la madre, progenitor custodio de Natalia, acceda a un empleo de cierta estabilidad y remunerado.

Los gastos extraordinarios de los tres niños serán pagados por sus padres al 50 %. Tienen tal consideración los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública y las clases extraescolares de refuerzo que precisan para la superación de asignaturas obligatorias siempre que no pueda acceder a ellas de forma gratuita.

4º.- El domicilio sito en Logroño y que fue familiar, será utilizado por aquel miembro de la pareja que haga frente a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda en su integridad, y a todos los gastos derivados de la titularidad de la misma (seguros, IBI, comunidad de propietarios...) Si ninguna de las dos partes pudiera o quisiera hacer frente a estos gastos y cuotas, la vivienda deberá quedar libre y expedita para su liquidación. La decisión deberá ser adoptada por las partes antes del 1 de septiembre.

Y todo ello sin expresa imposición de costas".

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Laura Reinares en representación de doña Eloisa , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 352 a 362, se diese lugar a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida, apreciando íntegramente los pedimentos aducidos por dicha parte, y se acordase la atribución de la guarda y custodia, el régimen de visitas, el establecimiento de pensión de alimentos a cargo del padre y la adjudicación del uso del domicilio familiar en los términos interesados en las alegaciones del escrito de interposición del recurso, condenando en costas a la parte contraria si se opusiese a sus legítimas pretensiones.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida se efectuó el pronunciamiento anteriormente indicado para al cual se había tenido en cuenta el informe del Equipo Psicosocial, que se mencionaba en el primer fundamento de derecho de la sentencia dictada por el juzgador a quo, en el que, a su vez, se hacía referencia al hecho de que la madre en aquella fecha carecía de empleo y ello le permitiría una disponibilidad de horario plena para estar y cuidar de sus hijos, además de que era ella quien se ocupaba durante el matrimonio de los mismos, motivo que había impulsado a la psicóloga y a la trabajadora social a informar sobre la idoneidad de la madre en relación con la custodia, en atención a esa circunstancia, añadiendo que la segunda de estas técnicos, la trabajadora social, aseguraba que no consideraba que en el domicilio su hubiesen producido situaciones de maltrato de la madre a los menores, aunque era cierto que la madre les pegaba en exceso como correctivo de la actitud de los niños, por lo que el Equipo Psicosocial ponía condiciones a la conservación de la custodia materna, al señalar que era conveniente la derivación de la madre a los Servicios de Salud Mental y seguimiento por los Servicios Sociales Municipales para que pudiese aprender habilidades para el control y corrección de los hijos.

En relación con el padre en la sentencia recurrida, se indicaba que también reclamaba la custodia, destacando que el padre señalaba que la madre no sabía controlar a sus hijos y presentaba fotografías relativas al maltrato sufrido por el hijo de 9 años y grabaciones telefónicas en las que dijo lloraba y decía a su padre que su madre le pegaba. También se indicaba en cuanto al padre que prestaba trabajo como autónomo instalador de la compañía ONO, aunque debido a la crisis sus ingresos habían disminuido sustancialmente, según aseguraba el padre.

En la sentencia recurrida se señala que de las declaraciones escuchadas, del examen de las periciales y, en especial, de la exploración de los tres menores, se obtenían las conclusiones siguientes: el demandado, padre de los menores, reclamaba su custodia no por el deseo de adquirir el uso de la vivienda aún hipotecada ni otros motivos espurios, sino porque estaba convencido de que sus hijos, sobre todo el mediano, estaban siendo agredidos por la madre que era incapaz de custodiarlos. Respecto a la madre indicaba que el cuidado de los hijos le estaba superando, aunque la madre creía poder hacerse cargo solamente ella de los niños, pese a que todos dependían económicamente del padre. En relación con los hijos se indicaba en tales conclusiones que el hijo mayor, Richard, nunca había sido buen estudiante y si bien reconocía que su madre le pegaba, aún así no corregía su conducta, entendiendo que su padre nunca la había pegado y era incapaz de insultarle cómo hacía su madre. Se indicaba que Richard, en opinión de la juzgadora, se estaba aprovechando de las crisis de sus padres para hacer lo que quería. Entendía que estaría mal dejar sola a su madre a la que veía más frágil. Respecto al segundo hijo Daniel (9 años) que era el que peor estaba siendo corregido por la madre, y según consta en dicha sentencia, en la exploración judicial tenía unas marcas oscuras en el brazo, de las que señalaba que se las había producido la madre, añadiendo que en una ocasión le había insultado, de modo que quería ir a vivir con su padre. Respecto de su hermano decía que se llevaba bien con Richard. La juzgadora a quo también apreciaba que el padre venía alimentando el comportamiento desobediente del niño. En cuanto a la hija menor, nacida, el día 1 de enero de 2004, se indicaba en la sentencia que era totalmente dependiente de la madre y separarla no resultaba posible.

Por tales circunstancias la juzgadora a quo entendía que el padre de los menores era la persona capacitada para su cuidado y aun cuando lo recomendable hubiese sido pasar por una atribución de custodia compartida, ante la exigencia de complicidad y completo entendimiento de ambos cónyuges para cumplir con la educación y formación de los hijos, no entendió adecuada esa posibilidad y no la propuso a las partes en la vista, de modo que, en atención a las características peculiares del supuesto y el interés preponderante de los menores, debía adoptarse una medida excepcional ,consistente en atribuir la guarda y custodia de los dos hijos mayores Richard de 14 años y Daniel de 9 años al padre, y la de Natalia de 6 años a la madre, pues los hijos mayores eran los que planteaban problemas a la madre, reconociendo ésta que por sí misma no sabía ni podía solucionar esos problemas, habiendo sido superada por la situación y aunque la madre se manifestaba dispuesta a que le enseñasen cómo tratar a sus hijos, entendía más conveniente atribuir su custodia al padre, capaz para la misma sin necesidad de ayuda psicológica o vigilancia de los servicios sociales, teniendo en cuenta que los hijos le respetaban, aunque no tuviese experiencia en su cuidado, que había sido así como consecuencia del reparto de tareas en la familia, mutuamente acordado, procediendo la custodia y guarda de la hija menor a la madre, dado que ésta no era una niña problemática.

Se establecía, finalmente, un régimen de visitas, tal y como consta en los párrafos finales del primer fundamento de derecho de la sentencia.

TERCERO: A ) En relación con estos motivos o fundamentos expuestos en la resolución recurrida, en el recurso de apelación se motiva la discrepancia de la parte recurrente con ellos, y así en la primera alegación del recurso, folio 352, se hace referencia al interés del menor, favor filii, en relación con la resolución del otorgamiento de la guarda y custodia del menor. El interés del menor es un bien declarado universalmente superior, aunque también por su propio significado precisa de una mayor intervención judicial, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado que por ello precisa en algunos supuestos de la intervención judicial como mecanismo corrector de protección de los menores, conforme al artículo 92 del Código Civil , para cuya protección es preciso, a la hora de resolver el procedimiento, acometer un análisis conjunto de todo el material probatorio, ponderando las circunstancias que concurren en los progenitores y en los menores, para así valorar y determinar cuál es el ambiente más propicio o menos perjudicial para el desarrollo de las facultades intelectuales y afectivas de los menores, garantizándose así ese interés del menor a proteger.

En esa alegación, folio 353 y siguientes se hace referencia a los informes del Equipo Psicosocial obrantes en las actuaciones, de fechas 18 febrero 2010 y 1 de junio de 2010, con constancia, respectivamente, a los folios 178 y siguientes y 229 y siguientes.

En el primero de ellos después de hacer referencia a las técnicas utilizadas, historia familiar, relaciones de pareja, situaciones de los miembros de la familia exploración de los menores y valoración, se formulaba una propuesta que consistía en: " El equipo, si Su Señoría lo estima conveniente, recomienda la guarda y custodia materna, con unos requisitos que se indicarán a continuación. Así mismo recomendamos un aumento del régimen de visitas entre padre e hijos. El progenitor podrá estar con sus hijos, fines de semana alternos desde el viernes a las 18.30 horas, hasta el domingo a las 20 horas. También podrá estar dos tardes a la semana con los menores, que a falta de acuerdo pueden ser la de los martes y jueves de 17 a 20 horas. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Es recomendable que los intercambios se sigan realizando en el PEF, a no ser que los padres estén ambos de acuerdo en realizarlos en el domicilio.

Para que la progenitora ostente la guarda, será necesario:

Seguimiento familiar por los Servicios Sociales de Atención Primaria del Ayuntamiento de Logroño.

Derivación materna a los servicios de Salud Mental, a través de su médico de cabecera.

Si la progenitora no sigue las indicaciones de los Servicios Sociales y/o el tratamiento en Salud Mental, tendría que valorarse un cambio de custodia con el padre."

En el segundo de ellos después de hacer referencia las técnicas utilizadas se efectuaba la siguiente valoración: "Los menores han estado expuestos dentro del grupo familiar a las discusiones de sus padres y han visto agresiones físicas entre ellos.

Ambos padres, cuando vivían juntos, han utilizado los cachetes con sus hijos como un instrumento corrector del mal comportamiento. Los menores imitan y reproducen esos comportamientos en la relación entre ellos.

El padre desautoriza a la madre cuando alienta a los hijos y les refuerza positivamente para que le llamen cuando la madre les da un cachete. Ya que ese cachete es el castigo a los menores cuando su comportamiento no ha sido el adecuado.

La madre debería aprender técnicas educativas alternativas a elevar el tono de voz, el cachete o lanzar objetos, ya que no son los más adecuadas para educar a los menores.

Después de la exploración de los menores y de la lectura de las trascripciones se sigue proponiendo lo que se indicaba en el informe anterior.

Derivación:

1- Servicios Sociales de Atención Primaría del Ayuntamiento de Logroño para todo el grupo familiar, quienes podrían dar pautas educativas a la madre y al padre.

2- Derivación materna a los Servicios de Salud Mental, a través de su médico de cabecera, para trabajar con ella, entre otras cosas, técnicas de control de impulsos.

3- Habría que añadir a la propuesta anterior que sería adecuado que el hijo mayor, Richard fuera atendido en el Servicio Infanto- juvenil de Rioja Salud para prevenir posibles dificultades dada su elevada contención en la y ayudarlo en su expresión emocional."

En el acto del juicio compareció la psicóloga doña Matilde que se refirió a los informes del Equipo Psicosocial, concretando que la madre había sido la principal cuidadora de los hijos, aunque presentaba carencias que debían reforzarse en la corrección de los hijos, pues el sistema seguido por la misma no era adecuado, por lo que se proponía un seguimiento de los servicios sociales, ayudando a la madre. Se refería a que el castigo físico no era lo más adecuado en la educación de los hijos, así como que en el supuesto de los dos hijos mayores, Christian y Daniel, estos tenían interés por el padre. Respecto a las habilidades del padre para su cuidado se señalaba que le hacían más caso que a la madre en relación con esa autoridad paterno-materna filial, pudiendo el padre tener habilidades educativas, aunque era la madre la que había tenido esa función. Se insistía en el tratamiento sicológico a la madre, que, según los hijos, les pegaba, aunque no siempre. No obstante no se proponía la custodia del padre si bien la madre debía interesar la intervención de los Servicios Sociales, pues debía recibir ayuda para controlar a los menores ante la dificultad que tenía para ello, aunque también entendía que el padre era apto para la custodia.

Finalmente, indicaba que era recomendable que los tres hijos siguiesen juntos.

B) También debe hacerse referencia al informe del Punto de Encuentro Familiar de Logroño, obrante a los folios 241 y siguientes, en el que se efectúan las siguientes conclusiones: "Consideramos importante la regularidad en la frecuencia de los encuentros entre padre e hijos ya que se recomienda disponer de un plan predecible y definido de los encuentros con su padre, que ayude a los menores a organizar su propia percepción del tiempo y de las relaciones para que les ofrezca una mayor tranquilidad emocional. Tal y como viene desarrollándose el régimen de visitas, unas veces el progenitor los recoge en el PEF, otros en casa, a veces no los ve los días señalados en la Resolución Judicial, y sin embargo, los ve días que no están señalados. Así, es muy difícil que los niños establezcan una relación de confianza con el PEF, lo cual dificulta el trabajar con ellos; y por otro lado, les resulta más difícil relacionar el PEF con el hecho de encontrarse con su padre.

Existen discrepancias en las manifestaciones que hacen los progenitores respecto a los menores, y desde el PEF no se puede constatar lo que ocurre fuera de este Servicio. También manifiestan tener un estilo educativo diferente que es criticado por el otro progenitor. Teniendo en cuenta la edad de los menores, Richard con casi 14 años a las puertas de la adolescencia, Daniel con casi 10 y Natalia con 6 años, consideramos importante que ambos padres pudieran seguir unas directrices similares en temas como por ejemplo: marcar las mismas normas, los mismos refuerzos y castigos, que dejen al margen del procedimiento judicial a sus hijos y que sepan lo menos posible, que no estén continuamente interrogándoles y que no les pongan en una situación de conflicto de lealtades. Esto daría a los menores, principalmente, una mayor seguridad.

Dadas las circunstancias se considera necesario ponerlas en conocimiento del Juzgado para que las tenga en consideración y actúe en consecuencia."

C) Por último, también tiene que hacerse referencia a las transcripciones de grabaciones y a las propias grabaciones, obrantes a los folios 205 y siguientes, en relación con la situación de los hijos y la madre, y a la exploración llevada a cabo por la juzgadora de instancia en relación con los menores, con cumplimiento del principio de inmediación.

D) Por lo que respecta a la prueba pericial dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, si bien para entender que están correctamente valorados deberá determinarse si en esa apreciación se podría incurrir en una valoración defectuosa o incluso en arbitrariedad.

En esencia, la motivación del recurso del apelante se fundamenta en su discrepancia respecto de la valoración de la prueba pericial psicológica verificada en la misma, manifestando su disconformidad con ella, por lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta, y recordarse, la constante y reiterada doctrina jurisprudencial en relación a la cual la existencia de un error en la apreciación de la prueba, como motivo de apelación, sólo podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el juzgador a quo sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva, alguna que las contradiga, y no es esta la situación que se produce en el supuesto enjuiciado, dada la valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo", que, por otro lado, comparte esta Sala, y por los motivos que se expondrán.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

E) Vista la motivación expuesta en la sentencia impugnada y las alegaciones del recurso de apelación en relación con la custodia de los menores, sin restar valor a la labor profesional de los peritos intervinientes, integrantes del Equipo Psicosocial, debe entenderse que la juzgadora de instancia resuelve adecuadamente sobre la custodia de los dos hijos menores y la hija menor, correspondiendo la primera, la relativa los hijos menores, al padre, y la segunda, correspondiente a la hija menor, a la madre, teniendo en cuenta la inmediación que tuvo la juzgadora en el acto del juicio oral, en la que depuso la psicóloga que emitió el dictamen y la exploración de los hijos menores, tal y como señala la juzgadora a quo en su sentencia, de modo que no procede discrepar del irreprochable criterio decisorio plasmado en la sentencia de instancia, pues su razonamientos y conclusiones no son ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, sino que se refieren a esa valoración conjunta de la prueba que conduce a la solución que se adopta por la juzgadora de instancia, pues así se desprende de este conjunto probatorio, al que, además, se hace referencia en esta resolución, precedentes fundamentos, teniendo cuenta también que por la juzgadora a quo se ha pretendido en todo caso el interés y beneficio de los menores, incluso en el supuesto de separación de los mismos, respecto de la que en el informe pericial se indica que no resultaba conveniente como también se señaló en el acto del juicio, si bien teniendo un cuenta ese conjunto probatorio y la situación de los menores, expuesta en la resolución impugnada, su interés aconseja y conduce a la situación que se ha resuelto y que se adoptado en la resolución-sentencia dictada por la juzgadora a quo, ya que no puede olvidarse la relación de los hijos, los hijos mayores con la madre, difícil relación, así como la unión de estos entre sí e incluso con el padre, como se ha expuesto tanto la sentencia de instancia como en esta alzada, mientras que la hija menor no plantea la dificultad que si se plantea en el caso de sus hermanos, sin que tal apreciación se vea desvirtuada por la referencia que en el recurso se hace a la documental aportada respecto de las visitas de la madre con los hijos al Centro de Salud, y respecto del informe del Colegio, folio 358, visto lo expuesto en relación con la valoración de la juzgadora a quo derivada de los informes, de las grabaciones y la relación de los menores, aunque, por supuesto, sin perjuicio del régimen de visitas con el fin de favorecer la relación entre los hijos y ambos padres.

CUARTO: Por lo que respecta a la pensión alimenticia, también tiene que mantenerse la fijada en la sentencia impugnada, pues la custodia de ambos progenitores, el padre respecto de los hijos y la madre respecto de la hija menor y la situación económica del padre, teniendo cuenta la documental obrante en las actuaciones, folio 301 y siguientes, relativa del impuesto de la renta sobre las personas físicas del año 2009-programa PADRE, con el resultado de a "devolver", conduce también a mantener dicha pensión, sin que proceda la interesada por la parte recurrente, que además habría correspondido en el caso de que la custodia fuese íntegramente respecto de los tres hijos para la madre (aunque también debería de haberse determinado la situación del progenitor obligado a prestarla). En el recurso se indica que por el padre no se ha aportado documentación relativa a sus ingresos, folio 360, lo que se podría haber subsanado oficiando a la entidad que se indica en el recurso, con el fin de que pudiese haber informado sobre los trabajos del apelado y la retribución o abonos de cantidades por los mismos, por ello la situación económica conduce al mantenimiento de la pensión fijada en la sentencia de instancia, pues tampoco procede la petición subsidiaria respecto de esta cuestión, folio 361, por las razones expuestas, ya que en todo caso, debe partirse de la situación real económica , respecto de la que no se ha acreditado ninguna otra posibilidad, que permita fijar una pensión distinta a favor de la hija menor .

QUINTO: En cuanto al uso de la de la vivienda, del piso que fue vivienda familiar, debe indicarse que el interés del menor se ha de valorar respecto de los tres hijos, a ser los tres menores de edad, pues Richard nació el día 11 agosto de 1996, Daniel el 30 julio 2000 y la hija, Natalia el 1 de enero de 2004, de modo que tal interés debe tenerse en cuenta respecto de los tres hijos menores. El criterio fijado en la sentencia recurrida resulta adecuado, pues el cónyuge que haga frente a la hipoteca y que pague las cuotas correspondientes, es lógico que ocupe la vivienda y en el caso de que no puedan hacer frente a la misma ninguno de los dos, la solución adoptada en la sentencia de instancia resulta correcta, debiendo proceder en ese caso a la liquidación de la misma.

En definitiva, se mantiene la sentencia de instancia, cuyo contenido, fundamentos de la misma, se da por reproducido en la presente y se desestima el recurso de apelación.

SEXTO: La naturaleza del procedimiento y de las cuestiones controvertidas conduce a no hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Eloisa , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2010, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, en juicio de guarda, custodio y alimentos nº 61/2009 , de que dimana el Rollo de apelación nº 530/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias a ninguna de las partes.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.