Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 948/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0948

SENTENCIA Nº 169

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Don José Francisco Lara Romero

Doña Olga Casas Herráiz

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de marzo del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 345-08 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Catarroja .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES COIXINERA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Tarazona Blasco asistido de la Letrado Dª Mónica Fernández Noche; como APELADA-DEMANDADA DON Cesar representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Juan Muñoz y asistida por la Letrado Dª Mª José Diego Girona.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Coixinera S.L., debo condenar y condeno a D. Cesar a abonar a la actora la cantidad de 2098 €, más los intereses correspondientes. Debiendo cada una de las partes, satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando parcialmente la demanda int5erpuesta por D. Cesar debo condenar y condeno a la entidad Coixinera S.L., a reparar el daño ocasionado por la mala ejecución de la obra realizada, por profesionales competentes, bajo supervisión técnica y a su costa, según pericial del Sr. Narciso , sin demolición de tabique y en plazo razonable. Debiendo cada una da las partes, satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que el objeto de la presente resolución consiste en dilucidar si las cantidades y obligaciones reclamadas por ambas partes son o no efectivamente debidas partiendo de la relación jurídica de contrato de ejecución de obra existente entre las partes. Artículo 1542 y ss CC .

La actora alega que la demandada por incumplimiento contractual le adeuda la cantidad de 3.831,65 euros -factura documento 8- por ejecutar obras en almacén y peluquería, enlucir paredes y molduras de remate.

La parte demandada alegó que no se han ejecutado todas las obras del presupuesto, se han inflado la cantidad reclamada y se han ejecutado mal.

Se fijaron los HECHOS PROBADOS, entre los que se encuentra que existe coincidencia en que ambas partes estipularon un contrato de ejecución de obra según presupuesto -documento 3 demanda-; que la demandada aportaría loa materiales y se abonaría el precio por horas; que no han sido ejecutadas todas las obras; que existen defectos de acabado o ejecución que la actora tiene voluntad de subsanar en relación con el informe por ella aportado.

Fijadas las consideraciones jurídicas del contrato de arrendamiento de obra y de la prueba, la parte demandada debe abonar a la actora la cantidad de 2098 euros (130 horas x 38€ hora - 2500 € anticipados - 342 € del documento 6), implicando una estimación parcial.

En relación con los defectos existentes en la ejecución de obra, se aceptan los defectos de la pericial de la demandada: puerta de entrada y peldaño de piedra, solado, poyete, pared divisoria y alicatado. Los precios a obra de reforma y no de obra nueva.

No procediendo la demolición del tabique, dado que el perito de la demandada manifestó que, para solucionar el tema del abobamiento, no era necesaria su demolición.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional.

No se hace expresa imposición en costas.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES COIXINERA S.L., previa preparación, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba al existir una infracción del art. 7 y 1088 y siguientes CC, 11903, 1258, 1544 y 1588 CC, así como concordantes.

Así, inexistencia de negligencia o culpa del demandante. El actor se ha ofrecido a realizar los retoques de final de obra, pero el demandado se ha opuesto. Documental, interrogatorio del demandado, demandante

Así, el trabajo se contrato por horas y el oficial y peón estuvieron realizando su trabajo durante 4 semanas según consta en los partes.

El demandado estuvo presente en todo momento de la realización de las obras, pudiendo haber instado el retoque o modificación con antelación a la negativa al pago.

Las obras las realizaron un peón y un oficial.

En cuanto a los retoques de acabado y final de obra, el demandado es el que ha dirigido las obras así:

- pieza de mármol del escalón de la puerta de entrada. Si el mármol sobresale o tiene un añadido fue por voluntad del demandado que pudo haber rectificado.

- poyete o base del reposacabezas para lavar el pelo que se reconoce por el demandado que ahora está bien. El perito de la demandada manifestó que estaba bien ejecutado.

- pared divisoria. Según el arquitecto Sr. Vila están correctamente ejecutadas. Perito de la demandada.

- solado y alicatados son meros repasos de obra.

Falta de rigurosidad e imparcialidad del perito Don. Narciso , pues no detalla qué partidas deben ejecutarse, ni cómo deben ejecutarse, ni a qué precio deben ejecutarse, haciendo un cálculo al alza.

En segundo lugar, infracción de los arts. 1089, 1166, 1176, 1177, 1178, 1214, 1249, 1250 y 1253 del CC y doctrina sobre la exceptio non rite admipleti contractus.

En tercer lugar, infracción de los arts. 1094, 1104 y 1107 CC , por la falta de diligencia posible y socialmente adecuada de los requisitos de exigencia y previsibilidad según los buenos usos y costumbres.

Solicitando la estimación integra de la demanda, desestimación de la reconvención y, para el supuesto de desestimación del recurso, no se haga imposición en costas por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1. - Documental.

2. - Interrogatorio

3. - Testifical

4. - Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 23 de marzo de 2.011 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES COIXINERA S.L. en virtud del recurso de apelación, es si procede estimar íntegramente la demanda, condenando a DON Cesar a abonarle la cantidad de 3.831,65 euros por la ejecución de obra contratada y desestime la demanda reconvencional por la no existencia de defectos.

Subsidiariamente, no se haga imposición en costas por concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula la pretensión revocatoria por la que se estime la demanda en cuanto ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba al existir una infracción del art. 7, y 1088 y siguientes CC, 11903, 1258, 1544 y 1588 CC, así como concordantes.

Debemos considerar que las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta, y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución, por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998/152 ) y 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000/212) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000/2501) y 30 de noviembre de 2000 [RJ 2000/9320], entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos, sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 (RJ 1999/4614)]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21 de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que, por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

Debemos de considerar que el artículo 1091 del Código Civil regulador de las obligaciones nacidas de los contratos nos dice:

" las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos"

Y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254, 1258 y 1278 . Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando, sobre todo, de la regla del artículo 1255 , pero, también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3, 1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276 .

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquéllos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor, sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 ); y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa, de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( STS 23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ), ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo- 1960 , entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador del principio general de la carga de la prueba nos dice:

" 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior",

lo que implica que, en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica, pues, que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que, recíprocamente, constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión, por lo que debe acreditar no sólo el nacimiento del derecho, sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

A partir de aquí debemos de considerar que la prueba documental aportada por la parte actora -entidad mercantil Construcciones Coixinera S.L. y de la testifical practicada en la persona de los trabajadores- no resultan suficiente para acreditar y estimar la pretensión revocatoria que pretende, por cuanto considera el Tribunal que no han quedado acreditadas las horas de mano de obra reclamadas.

Diremos que los partes de trabajo por una parte son documentos unilaterales no firmados por la parte demandada, sin que haya quedado acreditado que le entregó copia al mismo; por otra parte, resulta acreditado un exceso de la fijación de horas por lo que, acudiendo al resultado de las demás pruebas, se considera que aun siendo cierto que el perito de la demandada manifestó que los trabajos realizados debían computarse 7 y 8 días a razón de 8 horas al día para el oficial y 8 horas para el peón, no es menos cierto que llegó a concretar 80 horas el peón y 80 horas el oficial, lo que supondría pasar de 8 días de trabajo a 10 días, tiempo que el tribunal, atendido el montante del trabajo y las circunstancias que rodearon la ejecución de los mismos(peluquería abierta), no considera desproporcionado; por ello, fijaremos en 160 horas, a razón de 38 euros, resulta la cantidad de 6.080 euros descontando la cantidad de 2.500 euros y de 342 euros, resulta la cantidad de 3.238 euros.

TERCERO.- El segundo motivo, postula la infracción de la doctrina non rite admipleti contractus.

El éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus) está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio [ Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 15 enero 1975 ( RJ 197518), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236), y 13 mayo 1985 (RJ 19852388)]. Igualmente, sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sino que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada [ Sentencia de 12 junio de 1998 (RJ 19984130)].

En el presente caso, debemos de considerar que, valoradas las pruebas periciales practicadas, atendiendo a lo dicho por este Tribunal en cuanto a la valoración de las mismas, diremos que, entre otras, en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 , hemos dicho que:

" La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 ."

Deberemos estar a la valoración efectuada por el perito Sr. Narciso que en el acto del juicio, al ratificar su informe, lo hizo de manera rigurosa e imparcial, atendido el cometido encomendado; apreciándose una mayor coherencia y conocimiento de lo que examinó y una lógica adecuación de lo ejecutado y de lo no ejecutado.

Por ello, resulta acreditado efectivamente una defectuosa ejecución en las siguientes partidas:

En primer lugar, respecto a la pared divisoria, sólo procede estimar la mala ejecución en cuanto al abombamiento de la pared - reconocimiento del yesaire- pero no así en cuanto la rectitud de la misma, dado que el demandado estuvo presente constantemente durante los trabajos de ejecución y no consta su oposición a la línea seguida por la pared.

En segundo lugar, sí procede reponer la pieza de mármol del escalón de entrada por cuanto la profesionalidad que les es exigible a los trabajadores de la entidad actora exige que por mucho que pidiera el demandado se opusieran a su ejecución en el sentido pretendido.

En tercer lugar, respecto del solado, procede la rectificación por quedar acreditado que no es firme y no está equilibrado.

En cuarto lugar, en los alicatados también se encuentra "aparición de piezas blancas" cuando existe una pieza para tal efecto y por existir ángulos mal cortados, por lo que procede su rectificación.

Y en cuanto al poyete que se encuentra fuera de escuadra deberá también reponerse adecuadamente.

Estas consideraciones de hecho que motivan la estimación de la demanda reconvencional de manera sustancial(sólo queda exenta la modificación de la pared divisoria) motivan que en modo alguno podamos estimar el motivo alegado por la parte demandante-apelante sobre falta de diligencia posible y socialmente adecuada de los requisitos de exigencia y previsibilidad según los buenos usos.

Consideramos que resulta amparado por el principio de tutela judicial efectiva la pretensión del demandado que alega una falta de diligencia en la ejecución de los trabajos realizados por la entidad mercantil actora, falta de diligencia que, desde luego, ha quedado probada; como resulta también amparable la reclamación de cantidad que ejercita la parte apelante-demandante, pretendiendo obtener la contraprestación a la ejecución de sus trabajos.

CUARTO.- No procede entrar a conocer de la pretensión subsidiaria para el caso de desestimación de sus pretensiones revocatorias, por cuanto ha sido estimada parcialmente. No imposición en costas por dudas de hecho y de derecho.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES COIXINERA SL.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 y, en consecuencia, ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES COIXINERA S.L., SE CONDENA A DON Cesar A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE TRES MMIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS(3.238 euros) POR EL PRINCIPAL, MAS INTERESES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

Y ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INSTADA POR DON Cesar SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL COIXINERA SL A REPARAR LAS PARTIDAS EJECUTADAS: EMBOMBAMIENTO PARED DIVISORIA, SUBSANAR DESNIVEL SUELO CERAMICO, DERRIBO DE POYETE Y REALIZACION, ARRANCADO Y SUSTITUCION DEL PELADAÑO DE MARMOL DE ENTRADA, PICAR PIEZAS REMATE ZOCALO Y CAMBIAR PIEZAS SIGUIENDO DIBUJO BAJO LA SUPERVISION DEL PERITO Don. Narciso Y A SU COSTA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

4º) Con devolución del deposito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.