Sentencia Civil Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 874/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00169/2012

t AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004325 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 874 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ALCOBENDAS

De: Lucas

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Micaela

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 29 de Febrero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas paternofiliales nº 1/11 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Micaela representada por la procuradora Doña Mª Cruz Ortiz Gutierrez.

De otra como apelante D. Lucas representado por la procuradora Dª Mª Cristina Pérez Perrino.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de Marzo de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Lucas , representado por la Procuradora Sra. Cristina Pérez Perrino, contra Dª Micaela , representada por la Procuradora Sra. García Más, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas personales, sobre guarda y custodia de hijo y de obligación alimenticia:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Alejo a su madre, Micaela , manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Alcobendas (Madrid), en la AVENIDA000 número NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 al menor y a la progenitora materna en cuya compañía queda.

3.- Régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

Dos tardes entre semana, que coincidirán con los días en los que trabaje la madre por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

4.- El padre, deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para con su hijo, debiendo abonar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Micaela . Dicha cifra se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

5.- Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios que puedan surgir en la educación o atención sanitaria del menor, entre los que estará incluido el seguro médico.

6.- Cada progenitor deberá satisfacer el cincuenta por ciento del IBI de la vivienda, además de los impuestos que graven la misma. La cuota de la Comunidad de propietarios y los suministros de la vivienda serán satisfechos por la madre.

7.- Cada progenitor deberá satisfacer el cincuenta por ciento de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

8.- El menor no podrá salir del territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores, debiendo constar el periodo de estancia y el lugar donde permanecerá el mismo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de CINCO DÍAS hábiles, contados a partir del día siguiente a dicha notificación.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la LO 1/2009 de 3 de Noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos e inclúyase el original en el Libro de Sentencias, previa nota en los libros de registro correspondientes.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. E/

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Micaela y por la representación de D. Lucas presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 23 Enero de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Lucas se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y se dicte otra por la que: a) Se atribuya a D. Lucas la guarda y custodia del hijo menor habido entre las partes, ejercitando de forma conjunta las facultades inherentes a la patria potestad.

b) Se atribuya el uso del domicilio familiar sito en Alcobendas (Madrid) en la AVENIDA000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 al menor y al progenitor paterno en cuya compañía queda.

c) Régimen de visitas a favor de la progenitora materna.

d) La Sra. Micaela deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor la cantidad de 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC. Gastos extraordinarios al 50%.

e) Cada progenitor deberá satisfacer el 50% del IBI de la vivienda, además de los impuestos que gravan la misma.

f) Cada progenitor deberá satisfacer el 50% de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

g) El menor no podrá salir del territorio nacional sin el consentimiento expreso y escrito de ambos progenitores, debiendo constar el periodo de estancia y el lugar donde permanecerá el mismo, y con expresa imposición de costas a la demandada.

Y la dirección letrada de Doña Micaela también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia esgrimiendo vulneración de los artículos 217 de la L.E.C ., 24 C.E . y 406 de la L.E.C . y 93 y 142 del C.C . y mostrando disconformidad con la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia.

SEGUNDO.- La falta de motivación esgrimida por la primera parte apelante no puede ser acogida dado el contenido de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha manifestado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ).

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O. N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

En el informe pericial que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad (documento que obra del folio 224 al 237) se manifiesta que "la madre, con el apoyo del padre ha sido la principal encargada del cuidado y atención del menor desde su nacimiento y ha desarrollado su actividad laboral compatibilizando con el cuidado de su hijo, e introduciendo elementos de apoyo importantes con la familia paterna del menor" y también que "desde el punto de vista técnico no se detectaron elementos que justifiquen un cambio en la figura de atención y cuidados que ha venido desarrollando la progenitora materna, en el sentido de las consideraciones de este informe"

Sentado lo anterior y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, hay que concluir que la decisión de la sentencia recurrida en esta materia es ajustada a Derecho aún considerando que el padre tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia y existe una buena vinculación afectiva entre ambos. Se destaca en el primer recurso de apelación la mayor disponibilidad temporal del padre, pero este no es el factor decisivo y también que la madre carece de familia, pero ésta puede obtener la colaboración de la abuela paterna, habiendo afirmado la psicóloga autora del informe que la madre deposita confianza en la abuela y ambas pueden ponerse de acuerdo.

La desestimación de la petición sobre la guarda y custodia lleva consigo de manera ineludible el rechazo de las peticiones accesorias b,c,d.

CUARTO.- La reconvención formulada por la parte demandada no se ha inadmitido incorrectamente, pues no concurren los requisitos previstos en el artículo 770 de la L.E.C .

Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante D. Lucas se encuentra en situación de desempleo, recibiendo una prestación de este carácter por importe aproximado de 1.100 euros mensuales (vid documentos acompañados a la demanda que obran a los folios 16 y 17 y documentos aportado en la vista que obra al folio 256). La documentación aportada por la parte demandada con la contestación resulta insuficiente para acreditar de modo cumplido que el actor recibe ingresos adicionales, debiendo señalarse que con sus ingresos el actor también tiene que abonar la mitad del préstamo hipotecario, cuya cuota mensual de amortización asciende a más de 500 euros (documento que obra al folio 37) la mitad del IBI y atender a sus propias necesidades. La demandada también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo pues trabaja en Hiper Usera S.L.

Los gastos del colegio del menor son moderados, así en la contestación se cifran en 128,31 euros al mes (folio 104) y hay que tener en cuenta todas las demás necesidades del hijo, entre las que se encuentran en parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y el segundo recurso de apelación debe ser rechazado.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Maria Cruz Ortiz Gutierrez en nombre y representación de Dª Micaela y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Cristina Pérez Perrino contra la sentencia dictada en fecha 21 de Marzo de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alcobendas en los autos de medidas paternofiliales nº 1/11 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.