Sentencia Civil Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 349/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00169/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 349/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 547/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Guillerma

Procurador: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero

Letrado: D. Pedro Huerta Trólez

Parte recurrida: COLEGIO NERVIÓN, S.L.

Procurador: D. Arturo Molina Santiago

Letrado: D. Alfonso Vega Imaña

SENTENCIA Nº 169/2012

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 547/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintidós de septiembre de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y asistida del Letrado D. Pedro Huerta Trólez, así como la demandada, COLEGIO NERVIÓN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago y asistida del Letrado D. Alfonso Vega Imaña.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Guillerma , debo absolver a COLEGIO NERVIÓN, S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Guillerma interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil COLEGIO NERVIÓN, S.L. por la que se interesó que fuera declarada la nulidad de los acuerdos sociales adoptados bajo los puntos primero a tercero, ambos inclusive, en la Junta General celebrada el día 21 de julio de 2008 y, subsidiariamente fueran declarados anulables por perjudicar los intereses de la sociedad y del socio minoritario en beneficio del socio mayoritario y de terceros.

Los puntos del orden del día de la convocatoria, en lo relativo a los acuerdos impugnados, eran los siguientes:

1. Examen y aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2007, que comprende el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria explicativa.

2. Aprobación, si procede, de la gestión social del órgano de administración durante el ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2007.

3. Propuesta y resolución sobre la aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007.

La demandante solicitó la presencia de Notario para levantar acta de la Junta y la posibilidad de examinar en el domicilio social, acompañada de experto contable, los documentos que hubieran servido de soporte y antecedente de las cuentas, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 LSRL (f. 36).

En fecha 9 de julio de 2008 pudo examinar la documentación en presencia del administrador único de la sociedad D. Benigno y de la contable.

Según consta en el acta notarial de la Junta (ff. 55 y ss.) los acuerdos fueron aprobados con el voto a favor de D. Benigno , que ostenta un 66,6666 por ciento del capital social, votando en contra Dª Guillerma , con una participación del 33,3333 por ciento en el capital social.

La impugnación de los acuerdos se sustentó en la vulneración del derecho de información en el acto de la Junta y en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad.

La sentencia dictada en la primera instancia analizó las quince preguntas formuladas en el acto de la Junta y concluyó que todas las preguntas fueron contestadas por el administrador de la sociedad, que solo declinó contestar la relativa a la facturación de ORGANIZACIONES HILLARY, S.L. por no conocer la gestión de otra sociedad.

En cuanto a la impugnación de los acuerdos por no reflejar las cuentas aprobadas la imagen fiel del patrimonio consideró que no existía constancia de que la sociedad demandada gestionase directamente las actividades extraescolares ni percibiera remuneración alguna por este concepto. Al referirse los motivos de impugnación a causas que, de apreciarse, darían lugar a la nulidad de los acuerdos y no acreditándose que concurra vulneración del principio de imagen fiel, la sentencia resultó finalmente desestimatoria.

SEGUNDO. Frente a la sentencia dictada se alza el recurso interpuesto por Dª Guillerma . El primero de los motivos se refiere a la alegada vulneración del derecho de información y, en concreto se refiere a las preguntas quinta, octava, novena y duodécima, y considera que se facilitó información falsa o no se contestó a las preguntas. Se trata de preguntas relativas a las actividades realizadas en el centro escolar cuya explotación constituye la principal actividad de la sociedad.

Se opone la apelada al motivo del recurso en cuanto considera que la pretendida vulneración del derecho de información no es más que un montaje de la demandante para conseguir que le compren sus participaciones y que tenía perfecto conocimiento de los hechos sobre los que solicitaba información, las actividades que se desarrollaban en el centro, ya que Dª Guillerma fue la Directora Técnica del colegio y, tras una baja laboral se reincorporó a su actividad en abril de 2007. La batería de preguntas formuladas era un elemento preparatorio de la impugnación de acuerdos. En relación a la venta de libros la propia actora aporta con la demanda una factura que no está emitida por COLEGIO NERVIÓN, S.L.

La pregunta quinta de las formuladas en el acto de la Junta se refería a si se habían vendido libros de texto en el colegio durante el ejercicio 2007. El administrador contestó que no se habían vendido.

Considera la apelante que se falsea la información, puesto que se efectuó venta de libros en el colegio.

No podemos estar de acuerdo con tal apreciación.

El recurso extrae de contexto la pregunta para atribuirle el sentido que se acomoda a sus intereses. Las cuestiones planteadas por la Sra. Guillerma se referían al primero de los puntos del orden del día, es decir, el correspondiente al examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio 2007. Es por ello que debe entenderse que cualquier pregunta, como no puede ser de otro modo, se relaciona con dicho extremo, en este caso el reflejo en la contabilidad de la actividad de venta de libros. Por ello la respuesta es negativa, en cuanto lo que se viene a manifestar es que la sociedad no efectúa venta de libros en el centro y por ello se reitera en las intervenciones del administrador que no se efectúan las actividades que la socia pretende atribuir a la sociedad y, en consecuencia, no pueden tener reflejo en la contabilidad.

Las preguntas no pueden convertirse en una especie de trampa, de manera que se tenga en cuenta su contexto o se ignore éste en función de los intereses de quien formule la pregunta. En el contexto de la aprobación de cuentas solo puede entenderse la pregunta referida a actos de la sociedad y a su reflejo en la contabilidad. Por ello se contesta que no se venden libros. Y es que la sociedad no vende libros, ni en el centro, ni fuera de él.

La apelante extrae las preguntas de contexto y las aplica el sentido que se acomoda a sus intereses, de manera que si la respuesta es negativa se falsean los hechos porque en el centro "se venden libros" (en general) y si se hubiera contestado en sentido positivo se hubiera aplicado la actividad de inmediato a la sociedad, de modo que se sostendría que la sociedad confirmaría la existencia de actividades fuera de la contabilidad.

Si observamos las preguntas sexta y séptima y sus respuestas, se pone de manifiesto que no se contabilizan ingresos o gastos en relación a venta de libros porque la sociedad no los vende. El sentido de las respuestas, en su contexto, no puede ser más claro.

El derecho de información no es un mero instrumento para la impugnación de acuerdos sociales. Por otra parte la apelante no puede desconocer las actividades que se realizan en el centro escolar, pues, tras un periodo de baja se reincorporó a su trabajo en el centro en abril de 2007 y en mayo de 2007 se le indicaron las funciones de las que era responsable (ff. 264 y ss.). En suma, el conocer si los alumnos adquieren libros en el centro o las actividades extraescolares que se realizan está al alcance de cualquier empleado, por lo que las preguntas deben entenderse referidas a la propia actividad de la sociedad y a su contabilidad, teniendo en cuenta que se formulan en relación al extremo relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2007.

La pregunta octava se refería a si la entidad ORGANIZACIONES HILLARY ha facturado libros a los padres de alumnos del colegio. La contable de la sociedad contesta que no conoce la gestión de otra sociedad.

Como podemos comprobar la apelante era perfectamente consciente de que era otra sociedad la que vendía los libros y los extremos relativos a la facturación de dicha sociedad a terceros - los padres de alumnos -, resultan completamente ajenos a COLEGIO NERVIÓN, S.L. y a su contabilidad.

La novena de las preguntas tiene el mismo sentido que el ya expuesto en relación a los libros, esta vez referida a las actividades extraescolares. La contestación del administrador es que ya se ha explicado hasta la saciedad la operativa en estas materias a través de las seis impugnaciones de acuerdos sociales en curso ante los Juzgados de Madrid. Tras la insistencia en la pregunta la respuesta es negativa, por lo que debemos remitirnos a las observaciones ya realizadas en relación a la pregunta quinta. No se pretenden negar actividades extraescolares en el centro escolar, lo que se niega es que se presten por la sociedad y que deban figurar en la contabilidad que se examina. Por ello se contesta a las preguntas décima y undécima que no se contabilizan ni ingresos ni gastos relativos a actividades extraescolares.

La pregunta duodécima se refiere a cómo se paga a los profesores que imparten clases extraescolares. El administrador la da por contestada.

Es obvio que si la sociedad no presta dichas actividades carece de sentido explicar cómo se paga a los profesores que las imparten, y ninguna relación puede guardar este aspecto con la contabilidad, al margen de que la socia se muestre o no conforme con las respuestas.

Atendiendo pues al contexto de las preguntas y al extremo del orden del día en relación al cual se formulan hemos de concluir que no resulta vulnerado el derecho de información, tal y como sostiene la sentencia recurrida.

TERCERO. El segundo de los motivos en que se sustenta el recurso de apelación se refiere a la impugnación de los acuerdos con base en que las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio.

A tal efecto se sostiene que COLEGIO NERVIÓN, S.L. realizaba determinadas actividades de venta de libros de texto, ropa deportiva y actividades extraescolares.

En su escrito de oposición mantiene la apelada que el informe de auditoría de la sociedad constata que las cuentas reflejan la imagen fiel y que la apelante conoce perfectamente que las actividades se realizan por terceras sociedades, hasta el punto de que con su demanda aportó una factura emitida por ORGANIZACIONES HILLARY, S.L., y añade que no se le puede imponer la prueba de un hecho negativo, como es que no percibe ingresos por dichas actividades.

No hay duda alguna, y en ningún momento se ha negado, que se desarrollen actividades extraescolares. También resulta acreditado que se han ofrecido libros o prendas de vestir en el propio centro y que todo se efectúa a través de pagos en metálico, como se desprende de las declaraciones de padres de alumnos (Dª Tatiana , Dª Ángela o D. Santos ). Ello no obsta para que puedan adquirirse también fuera del centro, como las prendas de vestir (declaraciones de la Sra. Tatiana o la Sra. Ángela ) o los propios libros de texto, según la lista facilitada por el centro (declaración de la empleada Dª Lidia ).

Sin embargo, lo que consta acreditado es que esas ventas o actividades no se realizan por la sociedad. Dª Lidia manifiesta en su declaración que esas actividades se realizan por una empresa de servicios, ORGANIZACIONES HILLARY.

Es más, la propia apelante aportó con la demanda como doc. núm. 15 (f. 77) una factura por venta de libros emitida por ORGANIZACIONES HILLARY, S.L. y la testigo Dª Tatiana la reconoce como la expedida por la venta de libros para su hijo.

Otro tanto se desprende de la declaración de la testigo Dª Zaira , que imparte la actividad extraescolar de gimnasia rítmica y manifiesta que no tenía contrato con el Colegio Nervión sino que su relación era con una sociedad llamada ORGANIZACIONES HILLARY a quien facturaba. Añade que antes de 2006 era el colegio quien la pagaba directamente.

En conclusión de lo expuesto, las mencionadas actividades se realizan por la entidad ORGANIZACIONES HILLARY, S.L., lo que se corresponde con la declaración de la Sra. Lidia , en cuanto se trata de actividades externalizadas, por lo que no nos encontramos ante ingresos que debieran figurar en la contabilidad de COLEGIO NERVIÓN, S.L.

La recurrente sustenta una imposible vulneración del principio de imagen fiel respecto de actividades por las que no factura la sociedad COLEGIO NERVIÓN, S.L. sino otra entidad.

Hemos de añadir que el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio (ff. 67 y ss.) expresa que, excepto por una salvedad e incertidumbre irrelevantes en lo que nos ocupa, las cuentas del ejercicio 2007 reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de COLEGIO NERVIÓN, S.L.

En consecuencia rechazamos que nos encontremos ante un problema de carga de la prueba, que las partes se imputan recíprocamente, puesto que la cuestión es de valoración.

Por último, descartada la vulneración del citado principio, tal y como concluyó la sentencia recurrida, el motivo en que se sustenta el recurso no puede prosperar.

La infracción del derecho de información, de existir, o del principio de imagen fiel, de haberse producido, solo puede dar lugar a la nulidad de los acuerdos, no a su anulabilidad.

QUINTO. Considera la recurrente que en orden a la imposición de costas existían en el caso serias dudas de hecho y de derecho. En el desarrollo de su argumentación la referencia que se realiza se limita a los hechos. Para que el caso se presente dudoso en lo fáctico, la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte debe resultar realmente compleja, es decir, existir dificultades importantes en orden a su determinación, pudiéndose incluso calificar la labor de apreciación de las pruebas especialmente complicada. De algún modo la inevitabilidad del proceso deriva entonces de las fundadas y serias dudas existentes sobre los hechos.

No puede aplicarse aquí la excepción, pues no se aprecian tales dudas. La apelante, al efectuar sus preguntas en el acto de la Junta, mostraba que era plenamente consciente de que otra sociedad facturaba por la venta de libros (pregunta octava f. 61) e incluso aporta una factura de ORGANIZACIONES HILLARY, S.L. con su demanda (f. 77). El hecho de que la prueba practicada, más teniendo en cuenta dichos antecedentes, no se acomode a sus intereses no puede servir para excluir la aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Guillerma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.