Sentencia Civil Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3377/2010 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00169/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18670

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600847

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003377 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000935 /2009

Apelante: LIBERTY SEGUROS LIBERTY SEUROS

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado:PAULA OJEA CENDÓN MARIA CONCEPCION MELENDRO MONCO

Apelado: Luis Andrés

Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: NIEVES OTERO LAMAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 169

En Vigo, a seis de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario núm. 935/09 procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3377/10 en los que es parte apelante - Liberty Seguros , representado por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández y asistido del letrado Dª. Paula Ojea Cendón ; y, apelada - D. Luis Andrés , representado por el procurador D. Rafael Fernández Fernández y asistido del letrado Dª. Nieves Otero Lamas sobre tráfico

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 25 de junio de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Fernández Fernández, en nombre y representación de D. Luis Andrés , debo CONDENAR y CONDENO a LIBERTY SEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández, a pagar al actor la cantidad de trece mil novecientos noventa y tres euros y cincuenta y nueve céntimos de euro (13.993'59 euros) más los intereses expresados en el fundamento de derecho sexto, sin hacer condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de LIBERTY SEGUROS se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 23 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial se ejercita una acción de responsabilidad por los daños personales sufridos en un atropello producido el día 18/2/2008 y el juzgado dictó sentencia condenatoria fundada en causación de las lesiones a título de culpa que no es objeto de controversia en ninguna de las instancias.

D. Luis Andrés alega en su demanda que como consecuencia del atropello sufrió lesiones que tardaron en sanar 17 días impeditivos y 425 días no impeditivos, quedando una secuela consistente en hombro doloroso que valora en dos puntos y aplica la actualización de las cuantías indemnizatorias de la resolución de 20/1/2009.

La sentencia dictada en primera instancia considera probado que D. Luis Andrés sufrió en el evento unas lesiones que tardaron en sanar 9 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y 425 días no impeditivos con dos puntos de secuela y considerando aplicable las cuantías del año 2009.

Únicamente Liberty Seguros recurre la sentencia reproduciendo los siguientes motivos de oposición:

1) Prescripción de la acción.

2) Error en la valoración de la prueba del alcance de las lesiones, fijando la fecha de consolidación lesional en el día 7/4/2008 y no admite la causación de secuelas.

SEGUNDO.- El contenido del recurso, tanto para determinar la fecha de inicio del plazo de prescripción como para determinar los daños y perjuicios exige realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, lo que en el ámbito del recurso de apelación puede realizarse con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo".

El accidente ocurrió el día 18/2/2008 por lo que para la valoración de los daños personales es aplicable el anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor según la redacción dada por el RDLeg. 8/2004 de 29 de octubre. El artículo 1 de la mencionada ley dispone que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente ley, según la actualización de las cuantías tal como establece el apartado 10 del baremo, que establece que dará lugar a indemnización la incapacidad temporal producida durante la curación de las lesiones y la indemnización por secuelas.

La partida más discutida es la del periodo de curación. El baremo establece que dará lugar a indemnización la incapacidad temporal producida durante la curación de las lesiones y se determinan por un importe diario multiplicado por los días que tarda en sanar la lesión.

El periodo de curación comprende el tiempo que va desde el siniestro hasta la consolidación o estabilización de la lesión, o instauración de la secuela, que marca el tránsito a la incapacidad permanente. Desde el punto de vista médico legal, la incapacidad transitoria es una situación que se mantiene, mientras el cuadro lesional continúe evolucionando y cuando el máximo de recuperación posible se haya alcanzado finalizará el período de incapacidad transitoria consolidándose así la secuela.

En este pleito se han practicado tres pruebas fundamentales para resolver la cuestión controvertida.

1) La documental médica aportada, así como la prueba testifical de la doctora que atendió al paciente, Dª Delia .

2) La pericial aportada con la contestación a la demanda realizada por D. Emiliano .

3) La pericial judicial practicada en este proceso a instancia de la parte demandada por D. Florian .

La sentencia de instancia se aparta de las conclusiones de ambos peritos basándose en la documental explicada por Dª Delia que actúa en condición de lo que el artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denomina testigo perito, puesto que no se limita a testificar sobre los hechos sino que sus conocimientos científicos le permiten hacer manifestaciones de este tipo.

La prueba pericial tiene una gran importancia en casos en los que son necesarios conocimientos científicos y técnicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto ( artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como ocurre en este caso. Señala este artículo que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal, habiendo optado la parte demandada por ambas vías para aportar prueba sobre el alcance de las lesiones.

Ahora bien, sin negar que estemos ante un medio óptimo y cualificado para resolver las cuestiones científicas, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge expresamente la regla de valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica por lo que el tribunal no está obligado a sujetarse a sus conclusiones. La Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada sino que rige el principio, proclamado por la Jurisprudencia, de la llamada valoración conjunta de la prueba y los peritos no suministran al Juez su decisión pero el tribunal debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria a los dictámenes periciales tal como hace la sentencia de instancia. Dicho lo anterior, hay que realizar una nueva valoración conjunta de prueba de acuerdo con los criterios de libre valoración conjunta que señala la jurisprudencia de forma reiterada.

Según consta en el informe médico de Dª Delia (folio 8) D. Luis Andrés acudió al día siguiente del accidente a los servicios médico de Mutua Fremap manifestado dolor en hombreo derecho, cadera y tobillo derecho, apreciándose en la exploración inicial molestia en el trapecio derecho al movilizar cervical y ESD, sin limitación de movilidad. Una molestia en el tobillo derecho y las radiografías en la zona cervical y en el hombro derecho sin hallazgos. Por ello, el diagnóstico fue leve, policontusiones, prescribiéndose reposo relativo y tratamiento farmacológico. La baja laboral se produjo 25/2/2008 y el alta el día 6/3/2008. Como el paciente se sigue quejando de dolor de dolor en el hombro derecho, es remitido al servicio de traumatología donde se aprecia una bursitis en el hombro derecho. Dado que la evolución es satisfactoria y la molestia del hombro es tolerable, de decide el alta médica el día 7/5/2009.

El problema es el estado del paciente y todo lo ocurrido desde que el paciente es remitido al servicio de traumatología, puesto que existe un prolongado periodo en el que incumbe al demandante la carga de probar que estuvo sometido a un tratamiento con eficacia curativa ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Únicamente hay constancia documental de que el día 7/4/2008 se practicó una exploración y el día 4/4/2008 se hicieron pruebas de ecografía.

A la vista de estos documentos no es de extrañar que el perito de la parte demandada no considere probada la actividad curativa durante todo este periodo puesto que el hecho lesivo no es grave, no se tiene constancia alguna de las revisiones a las que pudo someterse el paciente y el tiempo excede en mucho el normal de curación para este tipo de lesiones.

El perito judicialmente designado cuanta con más elementos de juicio. Explora al paciente y le interroga sobre el tratamiento a lo que contesta que acudió ocasionalmente a consultas puntuales a la Mutua Laboral, hasta que el 7/5/2009 le dicen que no vuelva. No hay constancia documental de lo sucedido en las revisiones y el perito con los datos suministrados por las partes concluye que la bursitis apreciada en la ecografía probablemente fue causada en el accidente pero es mínima. Admite así la persistencia de del hombro doloroso tras el alta laboral así como la sumisión a un tratamiento curativo, pero la insuficiencia de más datos le impide dar por probado que la eficacia curativa del tratamiento seguido pudiera ir más allá de 49 días.

No hay nada que objetar a la anterior pericia de acuerdo con los datos suministrados a D. Florian .

La prueba que ofrece en contra la parte actora es la testifical ya señalada de la Dra. Dª Delia . Explica que desde que detectó la bursitis en abril de 2008 se prescribió medicamentos inflamatorios, lo que obviamente es tratamiento médico curativo, no paliativo, planteándose entonces que de no ser suficiente, sería necesaria una intervención. Refiere consultas espaciadas que no se han concretado en las que el hombro fue mejorando según la sensación de dolor referida por el paciente por lo que no fue necesario administrar a las infiltraciones. Ahora bien, este tratamiento se prolongó por unos 400 días, por lo que tenemos dudas razonables de su eficacia curativa en todo este periodo cuando de ordinario, el tratamiento farmacológico es el primer paso este tipo de lesiones, como explica la propia doctora, por lo que si se mantenía una posibilidad de mejoría se tendría que haber pasado a las infiltraciones y como único recurso a la intervención quirúrgica. En consecuencia, consideramos con el perito judicial que el tratamiento farmacológico solo tuvo eficacia curativa durante los 49 días estimados por este, de los que al menos los 9 reconocidos por la sentencia de instancia no recurrida en este punto, fueron impeditivos.

CUARTO.- El plazo de prescripción es el de un año del artículo 1938.2 del Código Civil , plazo que comienza desde el día en el que pudo ejercitarse ( artículo 1969 del Código Civil ), de forma que la controversia se plantea acerca del día de inicio del cómputo. Consideramos que el lesionado puede ejercitar su acción cuando conoce el alcance real de sus lesiones.

El TS de forma constante viene señalando que mientras permanece la actividad médica, debe esperarse al diagnóstico final de ella, pues sólo en base a su resultado y el alcance de la misma (bien sobre la incapacidad temporal, en caso de curación, bien sobre ello mismo unido a las secuelas o incapacidades resultantes en definitiva), se pueden reclamar los daños y secuelas causados y realizarse su cuantificación indemnizatoria. En este caso, todo el tratamiento médico seguido hasta el día 7/5/2009 tuvo una relación causal con el siniestro, y atendiendo a la fecha del diagnóstico final no transcurrió el plazo de un año. Posteriormente, en el proceso y atendiendo a criterios de valoración médico legal, se ha establecido que la mayor parte del tratamiento fue paliativo, pero hasta que el actor no obtuvo el alta médica por la bursitis no hay un diagnóstico final que le permita conocer todos los datos necesarios para poder interponer la reclamación judicial.

QUINTO.- En cuanto a la secuela, de acuerdo con lo explicado respecto a los días de curación, ha quedado probada la existencia de tratamiento farmacéutico pero solo con eficacia paliativa del dolor en el hombro. La parte recurrente considera que existen dudas de hecho a hora de establecer el nexo causal entre el accidente y el dolor de hombro que padece el actor por el transcurso de tiempo hasta el diagnóstico, pero no apreciamos tal desconexión temporal, por el contrario, el dolor en el hombro se constata por la doctora desde el principio y también el perito judicial aprecia esta secuela.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido por la STS de fecha 17/04/07 , "los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado" esto es en el año 2008.

La indemnización adeudada en concepto de principal es la siguiente:

9 días impeditivos X 52,47 = 472,23

40 días no impeditivos X 28,26 = 1130,4

2 puntos de secuela X 669,27 = 1338,54

Total 2941,17 euros.

Tanto la estimación de la demanda como la del recurso son parciales, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 398.2 y 394.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procuradora D. José Ramón Curbera Fernández, en no mbre y representación de Liberty, SA frente a la sentencia de fecha 25/06/2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vigo y la revocamos parcialmente.

En su lugar, condenamos a Liberty, SA a pagar a D. Luis Andrés la cantidad de 2941,17 euros más el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro en la forma establecida en la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.