Sentencia Civil Nº 169/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 137/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00169/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 137 /2011

S E N T E N C I A Nº 169 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a siete de mayo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO VERBAL 960 /2009, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 137 /2011 , en los que aparece como parte apelante Dª Erica , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª PAULA BONAFUENTE ESCALADA y asistido por el Letrado D. JUSTO ROMAN SOLA NO , y como parte apelada, D. Ángel Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE LUIS VAREA ARNEDO y asistido por el Letrado D. CARLOS ZARAGUETA YOLDI, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 7 de diciembre de 2010, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "DESSETIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dª Erica frente a D. Ángel Daniel , y, en consecuencia, acuerdo alzar la paralización de la obra ejecutada en la vivienda del demandado sita en el NUM000 NUM001 de la Avendia DIRECCION000 nº NUM002 de Rincón de Soto.

Se condena a la parte actora al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Calahorra, se dictó sentencia en 7 de diciembre de 2010 , en cuyo fallo se disponía: "DESSETIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dª Erica frente a D. Ángel Daniel , y, en consecuencia, acuerdo alzar la paralización de la obra ejecutada en la vivienda del demandado sita en el NUM000 NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM002 de Rincón de Soto.

Se condena a la parte actora al abono de las costas procesales".

Contra esta sentencia se interpuso recurso apelación por la procuradora doña Paula Bonafuente Escalada, en representación de doña Erica , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, (folios 128 a 130), se diese lugar a una nueva resolución por la que se decretase: "1º._ La nulidad de las actuaciones de este procedimiento dadas las inobservancias de los trámites procesales retrotrayendo los mismos a su momento procesal.

2º._ Que se estime el presente recurso suspendiendo la obra, hasta que el demandado-apelado no presente un proyecto de arquitecto para la terminación de las obras.

3º._ Que se revoque la condena en costas de primera instancia, ya que una vez iniciado los trámites para realizar un juicio sumario, esta parte se ha encontrado ya sea por el volumen de trabajo, o por otros motivos que tal juicio no ha tenido tal característica, llegando a desvirtuar la esencia del mismo (todo ello dicho respetuosamente en defensa de los intereses de mi representada).

4º._ Se condene expresamente al pago de las costas al demandado hoy apelado si se opusiera a este recurso apelación".

SEGUNDO: A ). En cuanto a la nulidad de actuaciones que se interesa como primer motivo de impugnación en el recurso apelación debe hacerse referencia a la presentación de la demanda por la procuradora Sra. Bonafuente Escalada en representación de Dª Erica en fecha 18 de noviembre de 2009, (folio 1), con diligencia de presentación del juzgado, folio 41, de fecha 9 de diciembre de 2009, en el que se daba por presentada dicha demanda ante el Decanato, dando lugar al auto posterior del Juzgado de Primera Instancia 3 de fecha 9 de diciembre de 2009, en el que se admitía a trámite la demanda y se ordenaba a Ángel Daniel , que figuraba en la demanda como titular, la inmediata suspensión de la obra, debiendo también comunicar de forma inmediata el cumplimiento de la orden con el consiguiente apercibimiento (folio 42).

Para cumplir dicho acuerdo se remitió exhorto al Juzgado de Paz de Alfaro (folio 44), que se cumplimentó en fecha 28 de diciembre de 2009, tal y como consta al folio 49 quedando paralizada la obra.

Posteriormente, en dicho procedimiento se dictó sentencia, contra la que se interpuso recurso apelación por la parte demandante que ahora se resuelve.

Por tanto, por el Juzgado se cumplió con el trámite correspondiente al procedimiento verbal seguido en relación con una obra nueva ( artículos 250. 1. 5 , artículos 437 a 447 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En definitiva, no procede estimar la nulidad actuaciones en relación con el trámite a que se ha hecho referencia (primera alegación del recurso, folio 128).

B ). En cuanto a la segunda alegación planteada en el mismo recurso, folio 128 vuelto, y en relación con la práctica de diligencias finales antes de dictarse sentencia de 7 diciembre de 2010 , ya que de la grabación se desprendía (minuto 37) que la Juez a quo había manifestado que se practicasen las diligencias y se diese traslado a las partes para que valorasen las pruebas, de modo que faltaba practicar alguna diligencia como obraba en autos, también se rechaza, pues obra informe pericial de la aseguradora CASER, folios 92 y siguientes y además, también obra informe del arquitecto municipal del Ayuntamiento Rincón de Soto don Nemesio , en relación con requerimiento practicado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra, en juicio verbal 960/2009 (folio 111), con un nuevo informe admitido en trámite de recurso apelación por este Tribunal y aportado por la parte demandante al rollo de apelación, así como certificado del ayuntamiento de

Rincón de Soto, folio 72 y folio 83.

Por otra parte, tal y como consta en el acta del juicio y de la grabación por la demandante, se interesó dentro del apartado de prueba en el juicio, la siguiente: documental; documento en el acto; interrogatorio del demandado y testifical de la Guardia Civil (miembros de la Guardia Civil), de don Nemesio , de doña Tamara y de D. Juan Pedro ; y enviar oficio a CASER para enviar informe pericial, de modo que en cuanto a la prueba documental está practicada, así como también el informe pericial indicado y la testifical a excepción de doña Tamara que fue rechazada la instancia.

Por la parte demandada, y como prueba, se interesó: documental; interrogatorio del demandante, testifical de don Nemesio ; prueba anticipada mediante remisión de oficios.

Por la Juzgadora de instancia se admitió la prueba propuesta por las partes a excepción de la testifical indicada de doña Tamara , y, asimismo, se acordó emitir oficios, que lo fueron a petición de la parte demandada, de modo que, en todo caso, la falta de los mismos no puede ser alegada por la actora, además de que ya obran los documentos señalados con anterioridad y obrantes con posterioridad al acto del juicio oral.

En definitiva, tampoco procede dar lugar a este motivo de impugnación.

TERCERO: A) En el recurso se hace referencia a las pretensiones de las partes así como al atestado de la Guardia Civil, informe pericial de CASER, testimonio de don Nemesio , certificados del Ayuntamiento Rincón de Soto y testifical de don Juan Pedro .

En la demanda inicial, debe indicarse que se interesaba que se acordase la suspensión de la obra, a que se refería la propia demanda con imposición de costas a la demanda, y en el apartado de hechos se pone de relieve que el demandado era titular de la vivienda que se describía (segundo hecho), al que el Ayuntamiento le había concedido licencia para remodelación de baño y cocina, así como que cuando empezaron las obras se causaron daños a la propiedad de la actora, que se vio obligada a avisar al segundo, al demandado, mediante burofax, al que recordó que para la intención que tenía de realizar la acometida del agua pasándola por la fachada, principal, patio lateral, utilizando parte de la misma de la demandante, no tenía permiso, ya que entre otras cosas tenía abastecimiento de agua el edificio y la LPH prohibía tales obras lo mismo que los estatutos del edificio.

Según se describía en el hecho tercero, la única licencia que tenía el demandado del Ayuntamiento de Rincón de Soto era remodelación de baño y cocina, sin que apareciese concepto alguno sobre la acometida de agua y luz que amparase la obra que estaba efectuando el demandado, así como que las obras llevadas a cabo por el demandado ponían en peligro la seguridad del edificio por las grietas que estaban apareciendo, al derrumbar tabiques y pared maestra (hecho tercero), aportándose diversos documentos, con referencia final en la fundamentación jurídica, octavo fundamento de derecho, a la circunstancia de que las obras realizadas por el demandado habían alterado la seguridad del edificio, su estructura general, al tirar una pared maestra, además de que se había instalado una bajante exterior, originando daños y perjuicios a la actora, como se apreciaba en los documentos que se aportaban.

B).- Debe hacerse referencia a la diferente prueba practicada en las actuaciones y así, en primer lugar procede poner de relieve la diversa documental obrante en los autos.

a.- Así, a los folios 10 y siguientes 75, y 83 y siguientes, constan certificaciones del Ayuntamiento de Rincón de Soto, sobre la licencia de obras concedida a don Ángel Daniel .

En el primero de los folios indicados se hace referencia a la licencia de obra otorgada en favor de don Ángel Daniel , sobre remodelación de baño y cocina. En el segundo de los folios señalados consta una certificación sobre un acuerdo del Ayuntamiento de 29 de diciembre de de 2009, con: un primer punto relativo a acuerdo sobre concesión de licencia para sacar a la calle el contador y reforma de acometidas en el domicilio de don Ángel Daniel , en DIRECCION000 NUM002 , de fecha 30 de agosto de 2000; con un segundo acuerdo en sesión de 2 de abril de 2009, sobre concesión de licencia para remodelación de baño y cocina para la misma finca; y, finalmente, un tercer acuerdo de 2 de abril de 2009, sobre concesión de licencia a doña Erica , para sustitución y reajuste de instalación de saneamiento de vivienda en el mismo número de la DIRECCION000 . Y, por último. En el tercero de los folios señalados, consta la solicitud de licencia de obras en favor de don Ángel Daniel en la misma finca sobre remodelación de baño y cocina.

b.- En los folios 35 y siguientes, 61 y siguientes y 101 y siguientes, constan diferentes fotografías del inmueble, fachada exterior y dependencias interiores.

Consta documental relativa al hecho de que la actora es propietaria de la vivienda NUM003 NUM001 sita en el inmueble de referencia y que el demandado lo es de la vivienda NUM000 NUM001 , lo que también viene explicado en los hechos primero y segundo de la demanda, de conformidad también con lo alegado por la parte demandada.

c.- A los folios 14, 73 y siguientes, 95, y 105 constan documentos y dictamen documentado, informe pericial documentado, aportados al procedimiento por la compañía de seguros CASER.

En el primero de estos folios consta documento de esa compañía de fecha 15 agosto 2009, en el que literalmente consta: "Por la presente y en relación al Expediente de referencia, le informamos que una vez revisado Informe Pericial, los daños reclamados de grietas en salón y despensa, son causados por pequeñas vibraciones originadas al derribar tramos de tabique del piso superior. La humedad del techo del baño, se debe a filtraciones a través del solado del piso superior por derrame accidental de agua. Por lo que deberá ponerlo en conocimiento del vecino del piso superior, para que procedan a reparar los daños causados.

Y los desconchones de pintura pared pasillo son causados por defecto de ejecución de los 'bajos previamente. Carentes de cobertura por la póliza".

A los folios 73 y siguientes, consta documental, segundo de los folios indicados, de la aseguradora, en la que se reproduce el documento anterior y, además, se indica que no se podía aportar el informe pericial, por cuanto que se trataba de un documento interno de la compañía, pero que, no obstante, para cualquier duda o aclaración declaración se comunicaba a doña Erica que no dudase en ponerse en contacto con la aseguradora, siendo este documento de fecha 25 de febrero de 2010.

En el tercero de estos folios, 95, por la compañía de seguros y en relación con el siniestro a que se refiere la demanda, expresamente exponía: " Descripción del siniestro: Origen y Circunstancias:

El asegurado se pone en contacto con Entidad para reclamar daños por humedades y grietas en su vivienda, y que considera son consecuencia de unas obras que está realizando el piso superior.

Para una mejor interpretación, señalar que se trata de una vivienda en planta primera. Además, la asegurada dispone de merendero-garaje en planta baja, que indica estar también incluido en póliza.

De la inspección pericial realizada, observamos que los daños reclamados por asegurado son de diferente causa y cronología; observando hasta tres circunstancias distintas que pasamos a exponer:

- Causa 1: Como consecuencia de las obras en piso NUM000 , asegurada reclama unas pequeñas grietas (tipo pelo) en su vivienda en paredes salón, techo cuarto despensa y zona superior de pared armario empotrado situado en dicho cuarto; así como en merendero-garaje de planta baja en y pequeñas fisuras en falso techo escayola baño.

De nuestra inspección pericial, podemos verificar la existencia de estas pequeñas grietas, y que sus causas y cronología pudieran ser muy diferentes (vibraciones, asentamientos de la vivienda, retracción de materiales, tensiones, etc.). En salón y cuarto despensa de piso, coinciden con la zona en que se han ejecutado las obras, por lo que pudieran ser consecuencia de pequeñas vibraciones originadas al derribar tramos de tabiques en piso superior. Las del interior de armario, (que más bien se trata de desconchones en pintura, con pelos en enlucido), no se corresponden con ninguna de las zonas mencionadas de las obras, no pudiendo determinar que hayan podido ser motivo de las mismas. En techo baño garaje, coinciden las grietas con las uniones de las placas de escayola, pudiendo ser más un problema de la propia colocación que las propias vibraciones por las obras.

Debemos indicar la existencia de más grietas en otras zonas de la vivienda, que no coinciden con la zona de obras de piso superior, y que la asegurada no ha declarado por desconocer su existencia.

En consecuencia, que consideramos que solo ciertas grietas reclamadas son consecuencia de la obra del piso superior (por ubicación, correspondencia, etc.) que valoraremos en este informe; y que existen otras grietas no imputables a las obras que desestimamos (máxime al tipo de construcción de la época con teguillo, etc.).

- Causa 2: Manchas de humedad en techo de baño asegurado. Es el vecino causante quien nos indica que accidentalmente se le cayó un cubo de agua en suelo, por zona desagüe inodoro, que todavía no tenía colocado, y al estar el solado sin terminar de colocar, el agua filtró con facilidad.

En conclusión, se trata de una filtración de agua de cuarto húmedo piso superior por derrame accidental, cuya valoración de daños se indica en apartado valoraciones.

Causa 3: Daños por desconchones-ahuecamiento en pintura pared pasillo piso, pintura pared entrada garajes. Y ahuecamiento de baldosas en zona inferior de esta misma entrada. Según nos notifica asegurada, ya se lo han pintado en dos ocasiones sus reparadores, y vuelve a quedarse ahuecada la pintura.

En visita no se observa ninguna muestra o señal de humedad en ninguna de las zonas afectadas, ni el paso de conducciones que pudieran haber tenido escape de agua. En cuanto al alicatado a media altura de paramento garaje planta baja, se trata de falta de acción del material de agarre.

En consecuencia, que dado que no existen humedades ni vestigios de la misma que pudiera considerase como causa de los desconchones en pintura, entendemos algún vicio o deficiencia propia de la ejecución de pintura.

Observaciones:

El vecino causante indica disponer de permiso de obras del Ayuntamiento. Las obras están siendo realizadas por el propio vecino, sin proyecto ni dirección de obra.

Las reformas se comenzaron hace 9 años, y la vivienda cuenta con una antigüedad sobre70 años, según declara asegurada, con forjados de teguillo y tabiques con ladrillo macizo".

Por último y respecto del cuarto documento indicado, por la compañía de seguros CASER, también se exponía: "Descripción del siniestro: Origen y Circunstancias: Solicitada nueva intervención y tras girar la correspondiente visita a la vivienda asegurada podemos informales:

- Que no existen daños nuevos a valorar.

- Que la problemática surge de las desavenencias entre la asegurada y el piso superior por las obras que esta ejecutando. La asegurada nos informa verbalmente que desea de la Aseguradora asesoramiento jurídico para parar las obras del piso superior, pues no está conforme con el derribo de tabiques interiores ni con la ejecución de nueva instalación de fontanería de tubería de suministro que desea pasar por fachada del edificio.

Al parecer ya estuvo consultando con un abogado de forma particular, pero dado que el coste era muy elevado (minuta abogado) desea se encargue la Aseguradora de reclamar directamente al piso superior, etc.

De nuestra intervención pericial podemos señalar:

- Que no existen daños nuevos a valorar

- Que respecto de las causas de las grietas, nos remitimos a nuestro informe inicial, donde ya se indica nuestro criterio técnico (que en determinados puntos no coincide con la opinión de la asegurada que imputa todo a las obras del piso superior).

- Que respecto de las obras en el piso superior, no hemos tenido acceso a las mismas y en consecuencia desconocemos la variación que ha podido haber de nuestra última visita. Además, como son obras en el tiempo de terceros (piso superior), no tenemos datos (documentación) ni se nos ha facilitado de cual es el objetivo final de la misma (por lo que desconocemos si existe proyecto o similar, ni tan siquiera si procede).

- Que en visita, la asegurada nos demanda principalmente asesoramiento de tipo jurídico, que indudablemente no podemos ofrecer (por no ser competencia del perito); e incluso nos indica ya ha llamado a la Aseguradora para indicar este aspecto y que más que perito desea jurista.

- Que debido a las desavenencias entre asegurado y piso superior, es probable que la Aseguradora siga recibiendo llamadas de la asegurada para que litigue contra piso superior y consiga sus objetivos (parar obras y/o se ejecuten con las limitaciones que ella considera).

Que por nuestra parte, poco más podemos hacer en esta situación".

d.- Finalmente, al folio 111 consta informe escrito del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Rincón de Soto, de fecha 27 mayo 2010, con fotografías de una habitación de la vivienda o piso NUM000 NUM001 sobre instalación de sanitario y de instalación eléctrica, en el que literalmente se expone:

El día 11 de mayo de 2010 se procedió a inspeccionar la vivienda de D. Ángel Daniel en la DIRECCION000 nO NUM002 - NUM000 NUM001 . de Rincón de Soto.

Se pudo comprobar que las obras que se están llevando a cabo no están concluidas, como se puede apreciar en las fotografías que se adjuntan tomadas durante esa visita de inspección.

Respecto a la demolición de alguna pared, se pudo comprobar como se aprecia en la fotografía 1 que se ha demolido la pared que separaba la despensa del baño para ampliar este último. Aspecto éste, que en las conversaciones que este técnico ha mantenido con Dña. Erica , nunca se ha cuestionado. La obra también ha afectado a la pared de separación de la cocina con el cuarto de estar, en ésta se retiró la puerta existente y se comenzó a ampliar el hueco. Como se puede apreciar en la fotografía 3, en la parte' inferior no se ha ampliado, de hecho todavía está el rodapié original. Con esa referencia de la parte inferior se puede ver que lo que se ha ampliado el hueco en la parte superior son unos 25 cm.

En cuanto a si esa pared es de carga o no, este técnico no ha podido conseguir los planos del edificio por lo que no hay certeza en cuanto a este punto y más teniendo en cuenta que la situación actual es fruto de una reforma posterior a la construcción del edificio, según manifestó Dña. Erica . De la inspección realizada se puede concluir que el ladrillo utilizado para esa pared es el mismo que aparece en las paredes del pasillo, que sí son de carga. Por otra parte si es pared de carga está aguantando un esfuerzo que viene de la parte superior y lo transmite hacia la cimentación. Con el esquema estructural que deduzco tiene el edificio, - paredes de carga en fachada y dos paredes interiores paralelas a la fachada que forman el pasillo -, la estructura de cubierta, que es el único elemento existente por encima de la pared en cuestión, sería razonable pensar que apoya desde la fachada hasta el muro de carga interior paralelo a la misma, si esto es así no habría ninguna carga que tuviese que soportar el muro objeto de este asunto. En cualquier caso si este muro tuviese que soportar una carga, cualquiera que fuese, esa carga estaría por encima de la vivienda del señor Ángel Daniel , por lo tanto si la ampliación del hueco que se ha llevado a cabo afectase a la seguridad lo podríamos ver en la propia vivienda de D. Ángel Daniel . Ahora mismo en la cara del muro que da hacia la cocina está el ladrillo a la vista, puesto que se picó el revestimiento de yeso. No se aprecia en esa fábrica de ladrillo ningún tipo de grieta, fisura o movimiento que haga presuponer que se ha afectado a la estructura del edificio.

También mencionaré que el día 2 de febrero de 2010, para responder a una solicitud de Dña. Erica ante el Ayuntamiento de Rincón de Soto. inspeccioné su vivienda y tampoco pude apreciar ningún tipo de daño que pudiese indicar un fallo estructural. Sí se apreciaban pequeñas fisuras en los encuentros de las molduras con el techo y en el tabique de separación de la despensa y el baño, justo bajo la zona en que se están llevando a cabo las obras. Considero que esos daños son puramente estéticos y no suponen ningún peligro estructural, como manifesté en el informe con que se contestó a la solicitud de Dña. Erica ".

e.- En el Rollo esta Sala, recurso apelación, consta informe aportado por la demandante, y emitido por el mismo arquitecto don Nemesio , de fecha 8 de marzo de 2011, en el que se expone: " La solicitante pide que se inspeccione la estructura del edificio en que vive y en el que está realizando obras el vecino del piso NUM000 NUM001 ya que la licencia que el Ayuntamiento concedió fue para una obra menor y la solicitante entiende que las obras afectan un muro que es estructural por lo que sería necesaria una licencia de obra mayor.

Visitado el edificio se puede apreciar que efectivamente ese muro tiene misión estructural ya que sobre él apoya parte de la cubierta, como se puede comprobar en las fotografías adjuntas. Tal vez en plantas inferiores también cargue parte del rellano de la escalera pero no se ha podido comprobar.

En las fotografías se puede apreciar como hay elementos de madera que apoyan en ese muro, incluida la cumbrera, sobre los que descansan los cabios que forman la cubierta".

d- Asimismo, se practicó en el acto del juicio testimonio de las partes, y testifical de los agentes de la Guardia Civil y de la persona que transmitió-vendió el piso al demandado, además del arquitecto don Nemesio . Por la parte demandante y demandada se mantuvo diferente posición respecto de las obras a que se refiere el procedimiento, mientras los agentes de la Guardia Civil se refirieron al hecho de que si bien observaron grietas no podían determinar su causa. Y, por último, por el vendedor el piso al demandado se manifestó que cuando en lo tenía no existían grietas en el mismo.

Respecto de la declaración de don Nemesio prestada en el acto del juicio, por él se dijo que había estado en el piso de ambas partes, existiendo una grieta en el del demandante, aunque no eran graves y alguna de ellas era imputable al demandado, siendo los daños normales, de fácil corrección, y sin que causasen daños estructurales, entendiendo que el edificio no estaba mal conservado.

CUARTO: A) El procedimiento seguido es el verbal civil de suspensión de obra nueva previsto en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se corresponde con el denominado en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como interdicto de obra nueva.

El juicio de suspensión de obra nueva, como juicio posesorio que es, tiene como finalidad preservar el estado de hecho existente mediante la paralización de una obra nueva cuya realización perturbe la posesión, propiedad u otro derecho real del actor, y ello con el fin de evitar que la conclusión de la obra consume las perturbaciones que la misma ocasiona a la posesión u otros derechos reales del actor, preservando así la situación fáctica existente al objeto de permitir que las partes puedan acudir al juicio declarativo correspondiente al objeto de dirimir el derecho que pueda asistir al demandado del juicio posesorio para proceder a efectuar la obra que a través del juicio posesorio se pretende paralizar, de ahí que no tenga efectos de cosa juzgada de conformidad al artículo 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 23 de marzo de 2007 , la cual señala: "De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1995 , el interdicto de obra nueva, dada su naturaleza cautelar y precautoria, no tiene el carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causada por una obra nueva, aunque con ello se puede proteger también la propiedad y otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicatoria de los mismos. Este interdicto, al igual que todos los demás, tanto en su regulación tradicional, como en la actual, en el núm. 5º del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , persigue sancionar las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vía de hecho vulneran la posesión ajena, tutelando desde la simple posesión de hecho a la posesión derivada del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real. Dado el carácter sumario y cautelar, de este juicio y el fin que persigue, no prejuzga el derecho de la posesión o del derecho a la propiedad, y por ello conforme a lo dispuesto en la STS de 23 de julio de 1993 , estando "vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como a definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo" (STS de abril de 1979). Atendiendo a la necesidad y finalidad de interés social de evitar que los estados de hecho puedan destruirse o alterarse por actos de propia autoridad, surge el cauce procesal interdictal, encaminado a mantener el estatus quo, en el que no es posible discutir la legitimidad de los derechos que se suponen amenazados, debiendo la Sentencia limitarse a determinar si el demandante se encuentra en la posesión como mero hecho de esos presuntos derechos, a fin de ampararle interinamente en ella, según autoriza el artículo 446 del Código Civil , sin que sea posible la discusión del derecho de propiedad o la posesión definitiva que se reserva al cauce más amplio del juicio declarativo correspondiente". (En similar sentido, sentencias de la Audiencia Provincial Madrid, Sección 12ª 11 de marzo de 2009 , de Valencia, Sección 8ª, de 10 marzo 2008 , Las Palmas, Sección 4ª,de 13 febrero 2008 , Madrid, Sección 9ª, de 17 noviembre 2006 , Madrid, Sección 9ª, de 7 diciembre 2005, entre otras muchas).

Por lo tanto, serán requisitos básicos para que prospere la acción posesoria entablada al objeto de obtener la suspensión de la obra nueva los siguientes:

a) Que se realice una obra, entendida en sentido amplio, esto es como equivalente a cualquier actividad que modifique el estado de hecho preexistente.

b) Que dicha obra afecte a la posesión, propiedad u otro derecho real del actor.

c) Que la obra no se encuentre terminada, dado que la finalidad cautelar del juicio posesorio desaparecería si la obra ya estuviese concluida ( SAP Madrid, sec. 20ª, S 17-6-2009, nº 360/2009, rec. 818/2007 ).

B ). En aplicación de la de la jurisprudencia existente no existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, es decir, cuando la parte constructiva que afecte al actor esté terminada y consolidada, con independencia de que se haya realizado la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado ( AP Cáceres, sec. 1ª, S 3-2-2012, nº 62/2012, rec. 23/2012 , en este sentido).

También, en este sentido Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de 7 de abril de 2.009, (rollo núm. 262/2008 , en la que se expone, textualmente, lo siguiente: "Como bien señala la sentencia apelada, el concepto de obra acabada para este tipo de procesos es un concepto jurídico totalmente diferente del concepto técnico. En este punto son múltiples las resoluciones de jurisprudencia menor que tratan esta cuestión, y en este caso sí puede predicarse una evidente unanimidad, pues se considera que jurídicamente una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad, de manera que, por tanto, aquellas construcciones que en su desarrollo tan solo pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios, que no afecten a la situación posesoria lesiva o amenazada, pasarán por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica, obras finalizadas o terminadas, y ello con independencia de que tales obras no estén técnicamente acabadas desde una perspectiva arquitectónica.".

Se citan, asimismo, SAP Alicante, sec. 6ª, S 1-6-2011, nº 266/2011, rec. 306/2011 .

SAP Cáceres, sec. 1ª, S 3-2-2012, nº 62/2012, rec. 23/2012 .

SAP Murcia, sec. 5ª, S 4-6-2010, nº 191/2010, rec. 160/2010

C).- Resuelve la Sala estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bonafuente, contra la sentencia que desestima la demanda ejercitada por la parte demandante doña Erica , propietaria del piso NUM003 NUM001 de la DIRECCION000 número NUM002 de Rincón de Soto, en la que se acuerda alzar la paralización de la obra ejecutada en la vivienda o piso segundo izquierda de dicho inmueble

Todo lo cual, puesto en relación con las fotografías acompañadas a la propia demanda y la prueba practicada, especialmente la documental, en relación con la testifical llevada a cabo en el acto del juicio oral, se evidencia con toda claridad que, efectivamente, desde un punto de vista jurídico la obra se encuentra realizada cuando se presentó la demanda, es decir que se hallaba terminada desde el punto de vista jurídico cuando se presentó la demanda.

a.- La documental expuesta con anterioridad revela que se pidió licencia de obras por el demandado para llevar a cabo obras de remodelación de baño y cocina, llevándose a cabo las mismas, es decir habiéndose llevado a cabo una infraestructura para su realización, de modo que la obra jurídicamente se encuentra acabada si bien no se ha determinado que con tales obras se haya afectado a la estructura del edificio, pues del informe pericial de la aseguradora CASER no se desprende tal situación, lo mismo que de la declaración del arquitecto municipal don Nemesio en el acto del juicio, que anteriormente se ha expuesto.

Respecto de los dictámenes documentados aportados a autos, y emitidos por el mismo, folio 111 y rollo apelación, el examen de los mismos no conduce a una solución clara y desde luego uniforme, sino que suscita serias dudas en el Tribunal, visto el contenido de ambos informes documentados.

En el primero de ellos de fecha 27 de mayo de 2010, folio 111, que anteriormente se ha reproducido íntegramente , y que comienza con el hecho de que el día 11 mayo 2010 se había procedido a inspeccionar la vivienda de don Ángel Daniel , en la DIRECCION000 número NUM002 - NUM000 NUM001 de Rincón de Soto ,se destaca que se hicieron obras por parte del demandado sobre la pared que separaba la despensa del baño para ampliarlo así como que también obras que afectaron a la pared de separación de la cocina con el cuarto de estar, pues había retirado la puerta existente y se había comenzado a ampliar el hueco. También, en ese informe literalmente se indica que "en cuanto a si esa pared es de carga o no, este técnico no ha podido conseguir los planos del edificio, por lo que no hay certeza en cuanto a este punto y más teniendo un cuenta que la situación a fecha del documento era fruto de una reforma posterior a la construcción del edificio, según había manifestado doña Erica ". Añadía el técnico que emitía el documento "de la inspección realizada se podía concluir que el ladrillo utilizado para esa pared afectada (la que había descrito en segundo lugar, es decir la pared de separación de la cocina con el cuarto de estar), era el mismo que el que aparecía en las paredes del pasillo que si eran de carga.

En el segundo de los informes indicados, obrantes el Rollo de apelación de este Tribunal, por el contrario se expone que "visitado el edificio se podía apreciar que efectivamente ese muro tenía misión estructural, ya que sobre él apoyaba parte de la cubierta como se podía comprobar en las fotografías", así como que "tal vez en plantas inferiores también cargase parte del rellano de la escalera pero no se había podido comprobar". En este informe por el técnico se respondía a la petición de Dª Erica para que inspeccionase la estructura del edificio en que vivía y en el que estaba realizando obras del vecino del piso NUM000 NUM001 , ya que la licencia que el Ayuntamiento había concedido lo era para una obra menor y la solicitante entendía que las obras afectaban a un muro estructural, por lo que sería necesaria una licencia de obra mayor.

Debe ponerse de relieve esa discrepancia entre ambos informes emitidos por el mismo técnico, ya que mientras en el primero, de 27 de mayo de 2010, una vez efectuada visita al inmueble, el técnico no puede precisar si la pared que menciona el plano de carga ya que no había podido conseguir los planos, sin embargo en el segundo, de fecha 28 de marzo de 2011, y mediante la visita al inmueble, el técnico podía apreciar que efectivamente el muro afectado por las obras era estructural, y ello sin tener los planos, como había entendido necesario en el otro dictamen.

QUINTO: En definitiva, debe rechazarse el recurso apelación, pues no procede la nulidad que se interesa y tampoco debe darse lugar al resto de las alegaciones, incluida la relativa a costas, ya que de todo lo expuesto se desprende que jurídicamente la obra estaba conclusa, como se venía apreciar en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, folio 119, además de que existen discrepancias no resueltas en cuanto al origen de las humedades o grietas o zonas afectadas en el piso NUM003 izquierda, propiedad del actora, ya que no se ha podido determinar si todas proceden de las obras efectuadas en el piso NUM000 NUM001 , ni tampoco se ha determinado la influencia de la obra en relación con la totalidad del inmueble, además del concepto jurídico de terminación de obra anteriormente expuesto.

Debe mantenerse la sentencia impugnada, en cuanto al fondo litigioso y también en cuanto las costas causadas en primera instancia, ya que rechazada la demanda, tiene que hacer imposición de las mismas a la parte actora conforme al artículo 394, sin que existan dudas de hecho o de derecho, en cuanto al procedimiento, que conforme a dicho precepto habrían permitido no hacer imposición de costas, ya que las primeras no se han determinado y en cuanto las segundas resulta clara desde un punto de vista de derecho la resolución adoptada por la juzgadora a quo.

SEXTO: Las costas causadas en este recurso apelación se imponen la parte apelante conforme a los artículos 194 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Sra. Bonafuente Escalada, en nombre y representación de Dª Erica , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 960/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 137/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.