Sentencia Civil Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3114/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/011338

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3114/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1172/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PAVIMENTOS QUIROGA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARTINEZ RIPA

Recurrido/a / Errekurritua: EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: PABLO COLIN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 169/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1172/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia a instancia de PAVIMENTOS QUIROGA S.L. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MARTINEZ RIPA contra D./Dña. EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. PABLO COLIN GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 ENERO DE 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebabstian , se dictó sentencia con fecha 16 enero 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. DIEZ ORUS en nombre y representación de PAVIMENTOS QUIROGA S.L. contra EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L. debo absolver y absuelvo a ésta de la spretensiones de aquella, con imposición a la parte demandante del pago de las costas.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. AMUNARRIZ , en nombre y representación de EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L. contra PAVIMENTOS QUIROGA S.L., debo condenar y condeno a esta a pagar a la demandante la cantidad de 42.316,48 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional, 12 de enero de 2012, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día TRECE DE MAYO DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 1172/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2013 , desestimando la demanda presentada y absolviendo a Excavaciones y Transportes Orsa S.L. y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por este último, condenaba a la inicial actora al abono de 42.316,48 euros.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Pablo Jimenez Gomez en nombre y representación de Pavimentos Quiroga S.L. en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas.

Señalaba el juzgador de instancia en la sentencia, que mientras la contra ejercitaba una acción de reclamación de cantidad, concretamente 12.480,27 euros, en virtud de un contrato de arrendamiento de obras, la demandada se oponía indicando el incumplimiento grave de la obligación de ejecutar la obra correctamente, reclamando además reconvencionalmente el coste de la reparación de las deficiencias.

Zanjaba y dejaba sentado en primer lugar, que se hacía referencia a dos obras, las de Usurbil y Pasajes de San Juan, con dos reclamaciones y un único contrato aportado, aplicable sin embargo a ambas, en tanto la demandada ejercitaba la conocida 'exceptio non rite adimpleti contractus', un incumplimiento defectuoso.

Ya en cuanto a los defectos los concretó en :

'...manchas blanquecinas en la superficie del pavimento que afeaban su aspecto, siendo el tamaño y la superficie afectada particularmente importante en la plaza exterior..... y por otro, que rascando la superficie con un objeto metálico se apreciaba que se levantaba con facilidad la capa más superficial perdiendo la pigmentación, por lo que el color que quedaba tras rascar la superficie era mucho más claro....'.

En orden a la naturaleza de las ' manchas' siguiendo a los peritos D. Hernan & Jacobo las calificaron de 'eflorescencias' , en tanto que el tambien perito D. Leoncio entendía no eran ni eflorescencias ni manchas. En esta última postura estarian también D. Martin , que hablaba de descarillados o D. Octavio .

Remarcando que solo el perito de la actora afirmó que el trabajo fue correcto Ricardo junto al perito judicial Sr. Jacobo ) salvo el acabado final : resina y resbaladicidad. Es más se recogía como a la recepción de la obra:

'.... La superficie del hormigón impreso presentaba buen aspecto, con el dibujo bien ejecutado y cloración adecuada....'.

Y como ante las manchas se aplicó nueva capa de resina protectora.

Finalmentese aludia al contrato marco firmado el de 30 noviembre de 2009, donde se pactó :

'...el subcontratista acepta cuantas obligaciones se deriven de órdenes dadas por la propiedad al contratista, cuando le sean comunicadas por este...'

El Ayuntamiento propietario de la obra observó deficiencias, dediciendo de ello que no habian cumplido y de ahí la segunda capa de resina, que tampoco resultó, dado el excesivo deslizamiento, puntualizandose tras la obra de Zonitek, que el deslizamiento fue de 35-40 , luego no se disminuyó de manera apreciable.

Concluyendo finalmente el Juzgado en compensar los 54.796 euros con los 12.480, dado que para nada los precios se denunciaron por excesivos/ desvirtuaron.

SEGUNDO.-

A la vista de lo argumentado por el Juzgador de instancia, la parte recurrente alegó fundamentalmente que :

1.- Las obras asumidas por Pavimentos Quiroga fueron concretamente ejecutar las obras proyectadas sujetándose a las exigencias del Proyecto redactado por la dirección facultativa.

2.- Al revisarse la obra solo había ' manchas', siendo las causas posiblemente ajenas a la empresa P. Quiroga.

3.- Es más la obra se recibió por Acta de 28 mayo 2010 por el Ayuntamiento y según los peritos las eflorescencias no afectaban a la funcionalidad del suelo y podían llegar a desaparecer.

4.- Incluso se indicó que :

' la superficie de hormigón impreso presentaba buen aspecto con dibujo bien

ejecutado y colocación adecuada...'

Concluyendo la apelante en el sentido de que en base a los artículos 1258 y 1283 del C.C. junto al 1156 y 1167 del mismo texto legal , nada se les podia exigir, dado que se limitaron a poner la mano de obra, los materiales les fueron facilitados por la demandada, se ajustaron al Proyecto en su actuacion y se recepcionó sin pega alguna.

En relación al precio reclamado por la pretendida reparación habria que ponderar las opiniones del Sr. Hernan , técnico de la actora, del Sr. Ricardo , químico fabricante del pigmento, del perito Sr. Jacobo , del representante de Zorutek, que hicieron la obra de reparación y finalmente del Sr. Martin , y si bien los tres primeros estimaron el precio alto, lo aceptaron, es lo que se pagó, debiendo ponderar que el decapado, chorreado y barnizado ya se habia hecho antes.

TERCERO.-

Normalmente en procedimientos basados en temas técnicos cobran un inmenso valor los informes periciales, ilustrando a Juzgados y Tribunales sobre cuestiones en donde por lo general son totalmente profanas, constituyendo un problema añadido cuando los técnicos comparecientes no se ponen de acuerdo, dado que en relación a nuestro caso tanto podemos entender las eflorescencias como defecto del producto colocado o como algo que normalmente sale y luego con el trasiego general de las personas desaparece. Salvo que el pretendido defecto no lo califiquemos así.

Aqui por mayoria parece que estariamos ante eflorescencias, que si bien podian en cierta forma constitir un problema estético para nada afectaban a la funcionalidad del suelo

Y otra cuestión seria el dato de resultar el suelo resbaladizo que tanto podria deberse al material empleado o a la cantidad o a la calidad de la resina, debiendo colegir como tras los pretendidos trabajos de reparacion poco se avanzó respecto a ambas cuestiones, quedando siempre como telos de fondo que la obra fue recepcionada de manera satisfactoria, se alabo incluso el dibujo del suelo y la demandante cumplió con lo aceptado en su momento, es decir, simple mano de obra, limitandose a manejar los materiales que le sumnistraban los demandados, resultando harto complicado o al menos aqui no se acreditó, que los indicados fallos se debieren a su actuación.

Surgió el tema del deslizamiento y se le ordenó a la actora la colocación de un barniz antideslizante previa limpieza del pavimento, todo ello con estricto cumplimiento de CTE DB-SU, y tras las nuevas pruebas se comprobó que cumplian pero sin holgura.

Es decir, en todo caso la actora cumplió con su cometido y con las indicaciones que se le fueron haciendo, pese a admitir que justo en el moento de la recepcion de la obra aparentemente estuviere bien apareciendo o mostrandose luego poco a poco los defectos. Es al cabo de dos meses cuando comienzan a aparecer las manchas, comienzan las reuniones y aparecen las diversas opiniones.

En otro orden los trabajos reparadores de Zorutek recibieron el visto bueno de la direccion de obra con fecha 10 de enero de 2011, entendiendo corregidas todas las deficiencias, y el propio perito Sr. Jacobo reconoció como al final nadie resbalaba, quedando de soslayo el tema de las manchas ante el absurdo de picar todo de nuevo.

También procederia poner en tela de juicio el coste de la obra reparadora ya que si bien hubo que quitar lo previamente puesto con productos caros y luego imprimir de nuevo, tal y como expuso el propio Juzgador, de hecho el decapado, chorreado y barnizado ya se habia hecho antes por la actora cuando siguiendo indicaciones de la dirección trató de atajar manchas y suelo resbaladizo, resultando difícil de asumir el coste por quienes solo pusieron mano de obra.

Ya en el fallo el Juzgador al amparo del artículo 1103 del C.C . moderó lo reclamado por cada parte restando ambas sumas esgrimidas, postura que nos parece excesiva, dado que acudiendo de nuevo al contrato rector de las relaciones entre las partes, en principio no existe acreditación suficiente de que fuere un defectuoso hacer lo que propició la reparación máxime cuando los materiales los ponia la entidad demandada y nada más acabar su labor se aceptó.

Por todo ello y ante la falta de acreditación de fallo o error en la actora procede estimar su reclamación y desestimar lo solicitado reconvencionalmente, todo ello con expresa imposición de costas. y si mención en la alzada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Pablo Jimenez Gomez en nombre y representacion de Pavimentos Quiroga S.L. contra la sentencia de 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma parcialmente en el sentido de estimar la inicial demanda condenando a la demandada al abono de 12.480, 47 euros con el interés legal desde la presentación de la demanda, y desestimamos la demanda reconvencional planteada por Excavaciones y Transportes Orsa S.L. todo ello con expresa imposición de costas y sin mención en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.