Sentencia Civil Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 102/2011 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 102/2011

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 201/2010

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida

SENTENCIA nº 169/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a treinta de abril de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 201/2010, del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Lleida, rollo de Sala número 102/2011, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 . Son apelantes, la actora, Noelia y, el demandado, Jeronimo , representados, respectivamente, por el procurador JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendidos, respectivamente, por las letradas Merce Vilagrasa Boldu y Herminia Solans Coll. El Ministerio Fiscal se adhirio al recurso planteado por la actora y se opuso al recurso formulado por el demandado. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2011 , es la siguiente: ' FALLO. ESTIMO parcialmente la demandade Divorcioformulada por Guarro en representación de D.ª Noelia frente a D. Jeronimo , y DECLAROla disolución por DIVORCIO del matrimonioformado por D.ª Noelia y por D. Jeronimo , sin hacer declaración alguna sobre costas, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera del los cónyuges hubiera podido otorgar en favor del otro y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y con adopción además de las siguientes medidas:

1º-Respecto de la Potestadde los dos hijos comunes menores de edad Oriol y Alexandra,debe mantenerse la titularidad conjuntade la misma por ambos progenitores.

2º-Respecto de Guardade los dos hijos menores, se atribuye su ejercicio en exclusiva a la madre S.ª Noelia .

3º-Respecto al régimen de visitas, se acuerda a favor del padre Sr. Jeronimo el régimen siguiente:

-los fines de semanaalternos, desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas del domingo, comprendiéndose como fin de semana los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores;

-las vacaciones de Navidad, por mitad, comenzando el primer período desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y el segundo período desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones, correspondiendo el primer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

-las vacaciones de Semana Santa, por mitad, comenzando el primer período desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Jueves Santo, y el segundo desde las 20 horas del mismo hasta las 20 horas del último día festivo, correspondiendo el primer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

-las vacaciones de verano, por mitad, en períodos de 15 días durante los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre el concreto período a disfrutar en los años impares y la madre en los años pares, debiendo notificarse ambos progenitores esta elección al menos 2 meses antes. Los días de vacaciones de junio y septiembre se sujetarán al régimen ordinario de visitas de fin de semana.

Las entregas y recogidasde los menores habrán de realizarse en el centro escolar al inicio de los fines de semana y en el domicilio materno en los demás casos, debiendo verificarse en el domicilio materno a través de familiar o tercera persona designada expresamente por la madre durante la vigencia de una eventual prohibición de comunicación y acercamiento entre los progenitores.

4º-Respecto de los Alimentos, se acuerda a favor de los dos hijos menores la cantidad mensual de 500 €por los tres menores ,que habrá de ser abonada por el padre Sr. Jeronimo de forma anticipada dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria que designe la madre ante este Juzgado.

Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice de precios al consumo.

Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor habrá de satisfacer el 50 % de los mismos. A falta de otras previsiones, aquellos que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico, o cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por mitad por el padre y por la madre, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

5º-Respecto del usoy disfrute de la vivienda familiar,se atribuye el mismo a los dos hijos menoresy, con ello, a la madre S.ª Noelia como titular de su custodia.

6º-Respecto de la compensación económica por razón del trabajoa favor de la S.ª Noelia , se reconoce a favor de la misma y a cargo del Sr. Jeronimo la cantidad de 6.000 €, que habrá de satisfacerse en metálico por el demandado.

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginalde la misma en la inscripción de matrimonio. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Noelia y Jeronimo interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 3 de abril de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia cuestionando la procedencia de las distintas medidas acordadas, que serán examinadas teniendo en cuenta las alegaciones de cada uno de los litigantes.

En primer lugar, por lo que se refiere al régimen de visitasla controversia surge respecto del horario de recogida de los menores los viernes por la tarde en aquellos fines de semana que corresponden a la visitas paterno-filiales, que según dispone la resolución recurrida se efectuará a la salida del colegio. El padre solicita que se continúe con el régimen que se venía llevando a cabo desde la separación de la pareja, es decir, que la madre recoge a los niños a la salida del colegio y la visita de fin de semana con el padre se inicia a las 21,30 horas, obedeciendo esta solicitud a motivos estrictamente profesionales puesto que da clases en el instituto de Reus, tiene clases los viernes por la tarde y ha de efectuar el viaje hasta LLeida por lo que no puede llegar antes de dicha hora. Por su parte la Sra. Noelia aduce que debe mantenerse el horario habitual en este tipo de procedimientos y que los horarios de sus estudios universitarios en Barcelona también incluyen clases los viernes por la tarde a las que hasta ahora no ha podido asistir, sin que exista motivo para seguir alargando esta situación.

Visto que ambos litigantes esgrimen argumentos similares, y en ambos casos razonables y justificados, y que es más que probable que sus respectivos horarios puedan verse alterados cada curso académico de modo que lo que hasta ahora representaba un problema haya dejado de serlo o vuelva a producirse en el futuro, y teniendo en cuenta también la edad de los hijos (16 y 14 años) se considera que lo procedente es mantener el horario ordinario establecido en la resolución recurrida, sin perjuicio de que las partes puedan modificarlo de común acuerdo en función de los horarios de cada curso y para adaptarse a las necesidades de uno y otro progenitor, debiendo en otro caso asumir ambos por mitad el coste económico que pueda representar tener que disponer de una tercera persona para la recogida y cuidado de los hijos hasta la llegada del padre.

En cuanto a las vacaciones de veranola Sra. Noelia solicita que en lugar de periodos quincenales alternos -como establece la sentencia para los meses de julio y agosto- el periodo vacacional se distribuya en dos partes interrumpidas, al igual que en Semana Santa y Navidad, o bien que cuando menos pueda tener a los hijos consigo durante un mes completo, para así poder continuar viajando a Perú y mantener los vínculos afectivos con la familia materna. El padre se opone al considerar que es más beneficioso para los menores establecer estancias más cortas, porque se potencia la relación afectiva con los progenitores, sin que los periodos quincenales impidan los viajes a Perú.

Ha quedado acreditado que los referidos viajes en periodo estival se efectuaban constante matrimonio, por lo que siendo la Sra. Noelia de nacionalidad peruana debe facilitarse la relación de los menores con la familia materna y la posibilidad de continuar realizando los viajes como se hacía hasta ahora, sin que se aprecie que ello pueda representar perjuicio alguno para los menores. Por tanto, procede acceder al régimen solicitado, quedando distribuidas las vacaciones de verano del mes de julio y agosto en dos periodos mensuales, manteniendo las demás prevenciones establecidas en la sentencia de primera instancia en cuanto a los días vacacionales de junio y septiembre, la elección del padre los años impares y la madre los pares, y la obligación de notificación con dos meses de antelación.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia establece una pensión alimenticiaa cargo del padre de 250 euros mensuales por hijo, y los gastos extraordinarios por mitad .El Sr. Jeronimo impugna este pronunciamiento alegando que no se han valorado debidamente las pruebas practicadas en relación con la capacidad económica del padre y las necesidades de los hijos menores, de las que resulta que las necesidades de éstos se reducen a los gastos por alimentos en sentido estricto, vestido y ocio, mientras que la padre no le queda margen de ingresos una vez atendidos todos sus gastos fijos, solicitando por ello que se establezca una pensión mensual de 125 euros por cada hijo, tal como venía satisfaciendo el padre durante los últimos meses.

Cuando se trata de fijar el importe de pensiones alimenticias en favor de los hijos menores de edad hay que atender a la regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para la prestación de alimentos los arts 264 y 267 del Código de Familia (aplicable al caso por razones de índole temporal, y cuyas previsiones se mantienen, en lo esencial, en los arts. 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña ). Según dispone el art. 143 C.F . el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias ( art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Hay que atender, por tanto, a las concretas circunstancias familiares de cada caso y en el que ahora nos ocupa ha quedado acreditado, en cuanto a las necesidades de los menores, que estudian en un colegio público, no acuden al comedor escolar sino que comen en casa (salvo alguna excepción puntual) y no realizan ninguna actividad extraescolar fuera del colegio, aunque sí participan en alguna actividad dentro del propio colegio, según refirieron ambos litigantes durante la vista.

En cuanto a las posibilidades económicas del padre consta acreditado que su nómina mensual como profesor de instituto asciende a unos 1.800 euros al mes, en catorce pagas, sin que por otro lado conste la percepción de ingresos por la actividad complementaria como ingeniero industrial que viene desempeñando con autónomo.

El recurrente aduce que complementaba sus ingresos como profesor con los proyectos que le surgían como ingeniero, si bien, se trata de ingresos adicionales de escasa cuantía, insuficientes para superar la situación de números rojos que se refleja en los extractos de las cuentas corrientes, a lo que se añade que en los últimos años la crisis del sector de la construcción ha provocado la caída de los encargos profesionales de este tipo, constando en las declaraciones de renta que la actividad profesional libre arroja pérdidas.

La prueba documental obrante en las actuaciones respalda sus alegaciones puesto que analizadas las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2007 a 2009 se aprecia la paulatina reducción de ingresos por la actividad profesional, pasando los rendimientos de actividades económicas de los 17.370,14 euros del ejercicio 2007 (rendimiento neto reducido total) a 1.581,54 euros en el ejercicio 2008 y -3.385,66 euros en el ejercicio 2009. Esta situación se corresponde también con el saldo negativo que se refleja en las cuentas bancarias del año 2009 en numerosas ocasiones, con continuas anotaciones de recobro de deudas de tarjeta de crédito o recobro de cuotas vencidas de préstamo.

Respecto a su patrimonio, no es titular de bienes inmuebles, excepto la vivienda familiar copropiedad de ambos cónyuges y cuyo uso se atribuye a los menores y a la madre en cuya compañía quedan, y su patrimonio mobiliario se concreta en los fondos de inversión en la entidad Inversis Bank, con un saldo a fecha 31-12-2010 de 21.217,14 euros, que según manifiesta el Sr. Jeronimo proceden de la herencia de los abuelos,,por derecho de representación paterna, constando efectivamente acreditado que por dicha herencia recibió en el año 2006 la suma de 66.111 euros (documento nº22 de la contestación a la demanda).

En cuanto a los gastos mensuales a los que debe hacer frente consta acreditado el alquiler de una vivienda por importe mensual de 650 euros, la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda familiar que asciende a 315 euros y la mitad del préstamo personal por importe de 187,50 euros mensuales (total 1.152,50€) a los que se añaden los gastos por suministros de la vivienda y comunidad de propietarios, los inherentes al propio sustento y el de los hijos durante las visitas, y el importante gasto mensual en combustible y mantenimiento del vehículo que comportan los gastos de desplazamiento hasta su lugar de trabajo.

Ponderando todas estas circunstancias, así como la edad adolescente de los hijos, y la inexistencia de ingresos fijos por parte de la madre, considera la Sala que la pensión alimenticia de 250 euros mensuales para cada hijo resulta un tanto elevada y no se adecua la regla de la proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad, resultando por contra insuficiente la suma de 125 euros por hijo que propugna el recurrente, considerando más ajustado y acorde fijarla en 200 euros mensuales, manteniendo el criterio establecido en primera instancia en cuanto a los gastos extraordinarios.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia reconoce en favor de la Sra. Noelia una compensación económica por razón del trabajode 6.000 euros, por considerar que ha sido ella quien se ha encargado de ordinario de las labores del hogar y cuidado de los hijos, viéndose por ello privada de poder desarrollar su formación y su actividad profesional de forma plena, y de los ingresos que pudiera haber obtenido, siendo únicamente en los últimos meses cuando ha aumentado su actividad profesional, con la consecuencia de que el patrimonio del esposo se ha incrementado de forma importante en este tiempo mientras que el de la esposa no se ha incrementado en igual proporción, al no haber percibido en este tiempo remuneración similar a la del esposo.

Ambas partes apelan este pronunciamiento. La Sra,. Noelia alegando que la compensación prevista en el art. 41 C.F . sirve para compensar patrimonios, en concreto, para compensar al cónyuge que no ha podido formar un patrimonio propio porque durante el matrimonio ha cuidado de las casa y de los hijos, considerando por ello que la cantidad reconocida en la sentencia no compensa el patrimonio que después de quince años de matrimonio podría tener la Sra. Noelia y teniendo en cuenta además que el patrimonio que ha ido formando el Sr. Jeronimo es muy superior a dicha cantidad, por lo que reitera la procedencia de la suma de 126.000 € por este concepto, a razón de 700 € mensuales, como salario mínimo, por quince años de matrimonio.

Por su parte el Sr. Jeronimo rechaza la procedencia de la compensación económica, por no concurrir los presupuestos legales y jurisprudenciales para su reconocimiento.

Como reiteradamente ha señalado esta Sala, los arts. 84 y 41 CF se refieren a derechos económicos de naturaleza distinta, que no pueden ni deben ser confundidos. Estos preceptos dan respuesta a situaciones bien distintas en casos de ruptura conyugal, siendo también diferentes los presupuestos para la aplicación de uno y otro, lo que a su vez comporta la compatibilidad entre los derechos a que se refieren cada uno de ellos. Como su propia denominación indica, el art. 41 C.F . contempla el derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado por uno de los cónyuges sin remuneración o siendo ésta insuficiente, cuando por tal circunstancia, comparando las masas de ambos cónyuges, se haya generado un desequilibrio patrimonial que implique un enriquecimiento injusto, mientras que el art. 84 C.F . se refiere a la pensión compensatoria para aquél cónyuge que, como consecuencia del divorcio, vea más perjudicada su situación económica en relación a la que mantenía durante el matrimonio.

Sobre la compensación económica regulada en el art. 41 la sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña de 16 de enero de 2012 (nº5/2012 ) recoge la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia señalando que : ' ...Tal com ha declarat aquesta Sala STSJC 30/2008, de 4 setembre ; 36/2008, de 3 novembre ; 38/2009, de 30 setembre ; 19/2010, de 21 de maig , i 44/2010, de 20 de desembre , l'acció exercitada a l'empara de l' art. 41 del Codi de família de 1998 requereix que es demostrin els fets següents:

a) que existeixi una separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni.

b) que un dels cònjuges hagi dut a terme durant el matrimoni una feina per a la casa o per a l'altre cònjuge no retribuïda o retribuïda de manera insuficient.

c) que la dissolució del règim econòmic matrimonial hagi generat una desigualtat patrimonial comparant les dues masses de cadascun dels cònjuges, i

d) que l'esmentada desigualtat patrimonial impliqui un enriquiment injust.

A aquest efecte cal recordar també el que ha dit de manera reiterada aquest Tribunal Superior, per totes la Sentència núm. 17/05, de 21 de març de 2005, respecte que el fonament de la indemnització que preveu el article 41 del Codi de família : «(...) obeeix a un intent de mitigar els efectes propis del règim de separació de béns, que es caracteritza per la nul·la comunicació patrimonial dels béns d'ambdós cònjuges, sent la plasmació, encara que molt tardana, de la Resolució núm. 37/1978, de 27 de Setembre del Consell d'Europa, referida a la igualtat dels consorts en dret civil. L'apartat 14 recollia el compromís per part dels Estats Membres que tinguessin com a règim legal el de separació de béns d'arbitrar les fórmules que fessin possible que, en cas de separació, divorci o nul·litat del matrimoni, el cònjuge més perjudicat pogués accedir a una part equitativa dels béns de l'ex-conjuge o bé a una indemnització que reparés la desigualtat econòmica resultant de la institució matrimonial. Passant a la pràctica tal compromís, França reformà el seu 'Code' creant 'le préciput' ( art. 1515) i Portugal també esmenà l' art. 1792 del seu Codi Civil mitjançant la 'reparaçao de danos nâo patrimoniais'. A Catalunya també es registrà un moviment en tal sentit, amb distints intents de reforma legal fallits, fins a la introducció 'ex novo' de tal regulació mitjançant l' art. 23 de la Compilació; modificació normativa no només consolidada en l'actual Codi de Família (art. 41 a 43), sinó també en la Llei 10/ 1998, d'Unions Estables de Parella ( art. 13, 16,3º i 31,1º) i també en la Llei 19/1.998, de 28 de Desembre, sobre situacions convivencials d'ajuda mútua ( art. 7).

Els requisits establerts en el Codi de Família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi Civil, són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nul·litat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica 'ratio' de tal mesura reequilibradora.»

Per la seva banda, l' STSJC de 26 de març de 2003 resumeix la doctrina de la Sala i els requisits exigits perquè escaigui l'esmentada indemnitzacióen el sentit següent:

«Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de Família . El recurrent es fa ressò de la sentència de aquesta Sala de 27 de abril de 2000, però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de Família ) res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre ».

Aquesta doctrina la reiteren les més recents sentències del TSJC de 25 de maig de 2006 , 29 de maig de 2007 , 4 de setembre de 2008 , 6 de novembre de 2008 , 22 de desembre de 2008 , 13 de juliol de 2009 , 30 de setembre de 2009 , 21 de maig de 2010 i 22 de desembre de 2010 .

D'altra banda, cal recordar que, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, l'enriquiment injust és implícit en situacions en les quals treballant tots dos en els negocis d'un, o en virtut d'una sobrededicació a la família per part d'algun d'ells, en el moment de la liquidació del règim econòmic matrimonial, els excedents econòmics resulten favorables tansolament a un dels cònjuges, que és el que pretén compensar la indemnització de l' article 41 del CF'.

De acuerdo con estos criterios y una vez examinadas las pruebas practicadas la Sala no comparte las conclusiones sentadas en la resolución recurrida, porque no se ajustan debidamente al resultado que arroja la conjunta valoración del material probatorio.

La actora afirmaba en su demanda que desde que contrajo matrimonio sólo ha podido trabajar fuera del hogar durante muy poco tiempo y, en concreto, 253 días, en distintas empresas, según consta en el informe de vida laboral aportado con la demanda. También afirmaba que mientras el esposo se dedicó constante matrimonio a la formación y promoción de su persona ella se dedicó en exclusiva a la familia, empezando a estudiar en el año 2007, cuando la hija menor ya había cumplido cinco años y una vez pasados los años más difíciles de la crianza, teniendo que asumir los gastos de sus estudios con becas

Las pruebas practicadas y, en especial, la documental y las manifestaciones de uno y otro cónyuge en prueba de interrogatorio evidencian que tales afirmaciones no se corresponden con la realidad. La Sra. Noelia admitió en el juicio que al tiempo de contraer matrimonio (1.995) estaba trabajando, en la economía sumergida, es decir, de forma ilegal o 'en negro' y que continuó haciéndolo después de casarse, admitiendo igualmente que constante matrimonio efectuó algún trabajo puntual como ilustradora, que tiene alquilado un local en el 'Espai Cavallers', por el que paga un alquiler de 100 euros al mes y que da clases de baile de salsa -por las que dice cobrar entre 100 y 140 euros, según el número de alumnos, de octubre a junio- y también clases de pintura un día a la semana, sin precisar ingresos.

El informe de vida laboral, el curriculum aportado por ella misma y los demás documentos obrantes en las actuaciones evidencian que constante matrimonio no sólo ha trabajado de forma irregular, como ilustradora, sino también con contrato (dos meses en el año 2000 y cuatro meses entre 2001 y 2002) coincidiendo con periodos de tiempo en que los hijos, nacidos en 1.997 y 1999, aún eran pequeños, constando igualmente contratos de escasa duración (1 mes, 37 días) en 2003 y en 2004. A partir del año 2003 y durante todos los años posteriores hasta el cese de la convivencia consta su participación en diversas exposiciones de dibujo e ilustraciones, así como el trabajo prestado como ilustradora en dos libros infantiles de la editorial Pagés, y la realización de cuadros destinados a la venta. La Sra. Noelia no comenzó sus estudios en el año 2007 sino en 2004, realizando dos cursos formativos de grado superior en la escuela municipal de Bellas Artes de Lleida (2004 a 2006) para seguidamente iniciar en el año 2007 estudios superiores de licenciatura en la facultad de Bellas Artes de Barcelona, en donde seguía cursando sus estudios al tiempo de interposición de la demanda (4º curso), con clases presenciales varios días a la semana. Al mismo tiempo, y según al información remitida en periodo probatorio por el Departament d'Habitatge de la Empresa Municipal de Urbanismo, desde el año 2004 es arrendataria de un taller situado en el edificio de los artistas y artesanos sito en la calle Cavallers de esta ciudad, habiendo realizado en la Galería de este mismo 'Espai Cavallers' , en el año 2009, una exposición colectiva de ilustración, y una muestra individual de ilustración y dibujos.

La Sra. Noelia ha desarrollado su actividad profesional como pintora e ilustradora y al mismo tiempo se ha procurado una buena formación académica, por lo que no puede admitirse el reiterado argumento de que durante los quince años de matrimonio se ha dedicado en exclusiva a la familia, mientras que el esposo se formaba y promocionaba. Es cierto que al tiempo de contraer matrimonio el Sr. Jeronimo aún estaba realizando estudios como Ingeniero Industrial, constando igualmente que en los años posteriores ha efectuado numerosos cursos de formación y perfeccionamiento (según dijo en el acto de juicio, en su mayoría realizados 'on line'), habiendo admitido igualmente que trabajó en la empresa privada hasta el año 2004 y después se dio de alta como autónomo, en el año 2005, hasta que el año 2008 aprobó las oposiciones como profesor de secundaria, siendo ésta su actividad laboral actual, en un instituto de Valls, percibiendo unos ingresos mensuales de unos 1.800 €, al tiempo que realiza pequeños proyectos como ingeniero que, según manifiesta, se han reducido drásticamente dada la situación económica del sector hasta el punto que en el último ejercicio tuvo unas perdidas de 3.413,53, según consta en su declaración de la renta.

Efectuando la necesaria comparación entre el patrimonio de uno y otro no se evidencia la concurrencia de una situación de desigualad ni de enriquecimiento injusto en favor del esposo. No consta que cuando contrajeron matrimonio en el año 1.995 ninguno de ellos dispusiera de bienes muebles o inmuebles, y si se analiza la situación al tiempo de la ruptura resulta que la situación de uno y otro es la misma pues ambos son propietarios en proindiviso de la que fuera vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de la que quedan por pagar 53.000 euros de préstamo hipotecario. Dicha vivienda la adquirieron en el año 2000 por un precio de 64.909,31 €, si bien, en la misma fecha de su adquisición suscribieron un préstamo hipotecario por importe de 81.136,63 € (lo que evidencia los nulos ahorros de que disponían, tal como dijo el Sr. Jeronimo en el juicio) que posteriormente, en el año 2003, ampliaron con el Banco de Santander hasta 90.000 euros, de lo que quedan pendientes de pago los ya referidos 53.000 euros.

Ambos litigantes manifiestan que constante matrimonio tanto el préstamo hipotecario como todos los demás gastos de la familia se sufragaban con los ingresos del esposo, mientras que las cantidades obtenidas por la esposa quedaban a su libre disposición. Según dijo la Sra. Noelia con esos ingresos y con la ayuda de las becas (sólo constan concedidas en los cursos 2008-2009 y 2009-20110, ignorando su importe) ha ido haciendo frente a sus estudios, abonando los viajes a Barcelona y el alquiler del taller. En cuanto a los viajes a Perú, de donde es originaria y donde reside su familia, ella dice que los abonaba el esposo, aunque algún año él no ha ido, mientras que el esposo dice que los pagaba ella con su dinero, al igual que las tres operaciones de estética que se ha hecho en Perú (a las que también se refirió la testigo Sra. Joaquina , madre del esposo), sin que él haya tenido nunca conocimiento de lo que ganaba con su trabajo ni del destino que le daba. Por lo demás, no han quedado acreditadas ni las supuestas inversiones en Perú ni las periódicas ayudas económicas a la familia en Perú, negando la Sra. Noelia ambos hechos referidos por el esposo.

No consta que la Sra. Noelia disponga de ningún ahorro, pero lo mismo cabe decir del Sr. Jeronimo pues a los efectos que nos ocupan no pueden considerarse como tal las cantidades percibidas en el año 2006 a título de herencia que, según consta en el documento nº22 de la contestación a la demanda ascendieron a 66.111 euros, en fechas coincidentes con la celebración de un contrato privado de compraventa de un inmueble en construcción con la empresa Bergadá S.A.. El referido contrato lo suscribió la Sra. Noelia y por las diversas incidencias ocurridas con posterioridad dio lugar, como consecuencia de la rescisión del contrato, a la entrega por parte de la aseguradora Asefa S.A. de un cheque nominativo por importe de 47.436,50 € a favor de la Sra. Noelia . Esta cantidad era objeto de reclamación en la demanda, solicitando la actora su devolución, por ser de su propiedad. El demandado se opuso argumentando que la cantidades entregadas para la compra del inmueble procedían de la herencia recibida, que se trataba de una inversión (que también hizo su madre y su hermana, según consta acreditado documentalmente) y que por ese motivo ha dispuesto posteriormente, mediante sucesivas transferencias, del importe del cheque que se ingresó en la cuenta común en el BBVA, destinándolo en parte para gastos y deudas de la familia. La sentencia de primera instancia rechaza la pretensión de la demandante de devolución de aquélla cantidad de 47.436,50 €, remitiendo a las partes al procedimiento correspondiente de reclamación de cantidad, y no habiendo impugnado la Sra. Noelia este pronunciamiento no cabe incidir en esta cuestión, sin perjuicio de destacar que en prueba de interrogatorio la Sra. Noelia manifestó que el dinero del referido contrato de compraventa se lo dio su esposo y que ignora si procedía de la herencia, admitiendo que sí cobró un dinero por ese motivo y que desconoce el importe.

Por otro lado, en cuanto al resto de transferencias que figuran en los extractos bancarios y que ya se efectuaban con anterioridad (y con independencia) al ingreso del referido cheque, hay que tener en cuenta que del mismo modo que se reflejan esas salidas de dinero también se reflejan las numerosas entradas, en muchos casos por importes similares, lo cual vendría a conferir verosimilitud a las alegaciones efectuadas por el Sr. Jeronimo en cuanto a la utilización de una cuenta puente para obtener mayores rendimientos, teniendo en cuenta además que no existe constancia de que disponga de otros ahorros, depósitos o inversiones distintas a la que seguidamente se dirá.

Ambas partes admiten que constante matrimonio todos los gastos de la familia se abonaban a través de la cuenta común el BBVA y que dicha cuenta se nutría única y exclusivamente con los ingresos procedentes del trabajo del Sr. Jeronimo , constatándose a través de los apuntes contables que figuran en la información remitida por la entidad bancaria, recabada en esta segunda instancia, que durante el año 2009 la cuenta tuvo saldos negativos en múltiples ocasiones, con continuos recobros de cuotas vencidas de préstamo o recobro de deudas de tarjeta de crédito, lo que evidencia las dificultades económicas para hacer frente a todos los gastos mensuales y la necesidad de acudir a nueva financiación para hacer frente a los descubiertos.

Por último, como antes ya se dijo el Sr. Jeronimo no es titular de bienes inmuebles, excepto la vivienda familiar copropiedad de ambos cónyuges y cuyo uso se atribuye a los menores y a la madre en cuya compañía quedan, y su patrimonio mobiliario se concreta en los fondos de inversión en la entidad Inversis Bank, con un saldo a fecha 31-12-2010 de 21.217,14 euros, que según manifiesta el Sr. Jeronimo proceden de la herencia de los abuelos paternos constando efectivamente acreditado que por dicha herencia recibió en el año 2006 la suma de 66.111 euros, resultando por ello plausible que dicho fondo de inversión se haya nutrido de estas cantidades, debiendo quedar al margen del presente procedimiento dado el título adquisitivo del que deriva.

De lo anterior se concluye que no se ha producido la pérdida de oportunidades económicas en los términos que refiere la esposa, que la situación patrimonial de uno y otro cónyuge viene a ser la misma -una vez descartado el numerario del esposo adquirido por herencia- porque ambos son propietarios por mitad de la vivienda familiar, y que, en definitiva, no se ha producido una situación de injusto desequilibrio que haya que compensar pues aún admitiendo que la contribución de la esposa en las tareas familiares y cuidado de los hijos haya sido mayor a la del esposo, especialmente cuando el Sr. Jeronimo trabajaba en Sort, lo cierto es no cabe descartar la efectiva participación de éste en dichas tareas, ya no sólo porque durante los periodos en que la Sra. Noelia ha estado estudiando y viajando a Barcelona o trabajando en horario nocturno (como es de las clases de pintura y baile) ha sido el padre quien ha asumido aquellas tareas sino también porque resulta significativo que el hijo de mayor edad, Oriol, manifieste durante la exploración que la contribución de uno y otro vendría a ser de 3/5 la madre y 2/5 padre. Además, no puede obviarse que para que surja el derecho a esta compensación no es suficiente con que se haya producido una mayor participación en las tareas del hogar y cuidado de los hijos, porque como recuerda la STSJ de Cataluña de 27 de febrero de 2006 '... als efectes de reconèixer el dret, el Tribunal haurà d'analitzar les circumstàncies personals i professionals dels cònjuges, l'espai de dedicació de cada un d'ells a les feines no retribuïdes, o, el que és el mateix al grau de pèrdua de l'oportunitat econòmica i, sobretot 'el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura de la convivencia'.

No estamos por tanto ante aquella situación de injusta desigualdad a la que ya se refería la STSJC de 27-4-2000 (citada por otras muchas posteriores) en la que nada justifica que en la que habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, después uno quede rico y el otro quede pobre, debiendo insistir en el reiterado criterio jurisprudencial según el cual la desigualdad patrimonial de los cónyuges, causante de un enriquecimiento injusto, constituye la autentica 'ratio' de esta medida reequilibradora prevista en el art. 41 C.F .

En el presente caso ambos son titulares en idéntica proporción del único patrimonio inmobiliario adquirido constante matrimonio, y según admiten ambos litigantes el préstamo hipotecario destinado a su adquisición ha sido íntegramente abonado, hasta el momento de la ruptura, con los ingresos del esposo, por lo que bien puede entenderse que incluso en el supuesto de que se apreciara algún tipo desequilibrio, éste quedaría suficientemente compensado con esa propiedad inmobiliaria que ostenta la esposa.

Procede, por tanto, acoger las alegaciones del Sr. Jeronimo y rechazar la de la Sra. Noelia , dejando sin efecto el reconocimiento del derecho a percibir esta compensación económica.

CUARTO.-La resolución recurrida rechaza la procedencia de la pensión compensatoriasolicitada por la esposa al no apreciar la existencia de un perjuicio o desequilibrio económico producido como consecuencia del divorcio.

La recurrente reitera en esta alzada la concurrencia de los requisitos precisos para su reconocimiento, interesando se conceda una pensión de 800 euros mensuales, durante cuatro años, para evitar la situación de precariedad económica causada por la ruptura.

Según dispone el art.84-1 C.F . el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica, tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda del nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales sobre la materia hemos dichos en múltiples resoluciones que el fundamento de la pensión compensatoria es el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio, frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de septiembre de 2006 surge 'en favor del cónyuge que, a raíz de la separación o del divorcio, sufra un desequilibrio que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio», entendiendo que dicha pensión tiende a eliminar desequilibrios futuros y a atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio'.

El derecho a percibir esta pensión está condicionado por dos factores, por un lado, el nivel de vida que disfrutaba el cónyuge constante matrimonio, antes de la ruptura, y por otro, el nivel que pueda mantener el que ha de pagar la pensión después de la ruptura, porque según resulta del propio art. 84-1 C.F . la concesión de la pensión no puede provocar el empeoramiento de la situación económica del cónyuge que resulte deudor. En la mayoría de los casos la crisis matrimonial comporta una pérdida de disponibilidad económica para ambos cónyuges, por el aumento de los gastos familiares (han de mantenerse dos viviendas en lugar de una, pueden incrementarse los gastos por desplazamientos, asistenciales, o de otro tipo) mientras que los ingresos económicos continúan siendo los mismos .Y por ello el art. 84-1 del C.F . establece que uno de los criterios a tener en cuenta será el nivel de vida que le quedará al que ha de pagarla, de modo que si ambos cónyuges pierden un mismo nivel de vida no surge el derecho a percibir pensión, que sólo surgirá si uno de ellos se ve afectado más negativamente.

Por tanto, para determinar si concurren los presupuestos necesarios para que surja el derecho a percibir esta pensión habrá que realizar en primer término una comparación entre una y otra situación -la existente durante el matrimonio y la que se dará después de la separación o el divorcio- analizando la situación económica en que quedará la parte más desfavorecida, y después examinar cuales serán sus necesidades para mantener un estatus de vida semejante y, finalmente, si el deudor tiene capacidad económica suficiente para hacerle frente. En este sentido ya indicaba lla STSJC de 26-5-05 que: '...Efectivament, per a lucrar pensió compensatòria no n'hi ha prou amb la producció d'un perjudici en termes absoluts; perjudici que rarament estarà absent en un cas de ruptura de parella i rarament afectarà només a un dels seus components. El legislador català no es refereix a aquesta mena de perjudici que es podria qualificar de consubstancial o inherent a qualsevol fenomen de trencament de la convivència, sinó a un perjudici necessàriament fruit d'un element comparatiu i, per tant, mai no absolut, sinó relatiu. Si els dos cònjuges han resultat afectats per la ruptura en iguals termes, lògicament res no s'han de compensar l'un a l'altre. L'esmicolament d'una economia integrada per les aportacions dels dos farà que sovintegin els casos de despeses duplicades, amb perjudici mutu obvi. L'art. 84 del C. de Família, amb la seva previsió sobre que una part ha de quedar «més» perjudicada requereix, per a la seva aplicació, la referida desigualtat de futur'.

La situación personal y económica de uno y otro cónyuge durante la convivencia conyugal y tras la ruptura es la que ya ha quedado indicada en los fundamentos precedentes, de forma que el esposo continúa con su trabajo como profesor de instituto y los esporádicos trabajos que pueda efectuar como profesional autónomo, mientras que la esposa continua con sus estudios en Barcelona, al tiempo que mantiene sus actividades profesionales como pintora e ilustradora, a las que se añaden las clases de baile y de pintura. Tras el cese de la convivencia la Sra. Noelia asume el pago de la mitad de la cuota hipotecaria mensual y la mitad del préstamo del que ambos son titulares, por un total de 500 euros, costeando además el alquiler mensual del taller en que realiza su actividad artística, los viajes a Barcelona y demás gastos por estudios, como ya hacia anteriormente. La Sra. Noelia tiene 41 años, buen estado de salud y cuenta con formación académica y dilatada experiencia profesional, sin que se advierta obstáculo alguno para poder continuar con su actividad tal como lo venia haciendo hasta ahora, debiendo destacar en este punto la total opacidad de sus ingresos, de los que no queda ningún rastro fiscal y de los que la actora no ha aportado el más mínimo soporte documental para corroborar sus afirmaciones, de modo que lo único de lo que existe efectiva constancia es de que le han permitido sufragar sus estudios, viajes y operaciones, así como el pago a partir de la crisis conyugal de las cuotas de los préstamos antes mencionadas.

A ello hay que añadir que no se ha acreditado que el ritmo de vida familiar fuera otro que el propio de una familia media, con dificultades para hacer frente a todos los gastos mensuales con los ingresos del esposo, según se ha dicho anteriormente, y sin que en relación con esta cuestión quepa otorgar los definitivos efectos que pretende la recurrente a las diversas transferencias de fondos ordenadas por el esposo desde la cuenta común de BBVA a otra cuenta de su titularidad, por las razones ya expuestas en el fundamento precedente tanto en lo que refiere a las salidas y entradas de numerario como a las transferencias efectuadas paulatinamente tras producirse el ingreso del cheque de Asefa.

En definitiva, el divorcio ha empeorado en similares términos el nivel de vida de uno y otro cónyuge, ambos cuentan con formación y experiencia profesional para poder subvenir a sus necesidades, y las pruebas practicadas no permiten apreciar que el esposo tenga capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de una pensión compensatoria, por lo que procede mantener en relación con este pronunciamiento la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, desestimando las pretensiones de la Sra. Noelia .

QUINTO.-Al estimar parcialmente uno y otro recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada respecto de ninguno de ellos ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dña. Noelia y de D. Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida en los autos de Divorcio nº 201/2010, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, única y exclusivamente en los términos que a continuación se indican:

1) Se mantiene el horario de recogida de los viernes para llevar el régimen de visitas paterno-filial, sin perjuicio de que las partes puedan modificarlo de común acuerdo en función de los horarios de cada curso, debiendo en otro caso asumir ambos por mitad el coste económico que pueda representar tener que disponer de una tercera persona para la recogida y cuidado de los hijos hasta la llegada del padre.

2) Las vacaciones de verano durante los meses de julio y agosto se distribuirán durante un mes con cada progenitormanteniendo las demás prevenciones establecidas en la sentencia de primera instancia en cuanto a los días vacacionales de junio y septiembre, la elección del padre los años impares y la madre los pares, y la obligación de notificación con dos meses de antelación.

3) El importe de la pensión alimenticia a cargo del padrequeda fijada en 200 € al mes por cada hijo, manteniendo en relación con este pronunciamiento las demás previsiones establecidas en la sentencia de primera instancia.

4) Se deja sin efecto el pronunciamietno relativo a la procedencia de la compensación económica por razón del trabajo.

Sin especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada derivadas de uno y otro recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.