Sentencia Civil Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 480/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00169/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4008153 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 480 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2149 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: SACYR S.A.U

Procurador: CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

Contra: DOVAL BUILDING SA

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madird, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOVAL BUILDING, S.A., representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y asistido del Letrado D. Santiago Máiz Carro, y de otra, como demandado-apelante SACYR, S.A.U., representado por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y asistido del Letrado D. Esteban Barreda Becerra.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 2149/09, se dictó, con fecha 13 de enero de 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda interpuesta por DOVAL BUILDING, S.A. contra SACYR, S.A.U. debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma de 281.104,86.- euros condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Sacyr S.A.U.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 29 de mayo de 2012. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 17 de abril de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho 1 y 2 de la sentencia apelada. El 3 (hechos probados) y el 4 solo en lo que no esté en contradicción con lo que se expondrá luego. Y rechaza el Fundamento 5 (sobre costas).

SEGUNDO.Por contrato número I-000-09950-00003, de 7 de febrero de 2007 (documento 17 de los de la demanda), Sacyr S.A.U. (en lo sucesivo Sacyr), contratista para la ejecución de un edificio de tres cuerpos de envasado y almacén en El Prat de Llobregat, ronda de Ponient esquina con la avenida L'Onze de Setembre, para la cervecera Damm, subcontrató a Doval Building S.A. (en adelante Doval), en régimen de administración o por unidad de medida, los trabajos de suministro y colocación de cubierta decken el inmueble.

El 20 de septiembre de 2007 Sacyr, como contratista, y Doval, como subcontratada, suscribieron contrato denominado 'ampliación de contrato de industriales', número I-000-09950-00003-A001 (documento 2 de los de la demanda) referido a la fachada del edificio (panel ventilado rojo, alucobond, alucobondcartel y cornisa alucobond).

Ultimadas las obras, Doval reclama en esta litisfrente a la contratista el abono de 281.104,86 euros (cantidad fijada en la audiencia previa, habiéndose solicitado en la demanda, por error en la cuenta, 289.303,74 euros), correspondientes a los conceptos siguientes:

-Séptima certificación del contrato de

ejecución de fachada (aunque en

la misma se incluyen partidas

correspondientes a la cubierta),

por importe de 283.127,90 euros,

(documento 10 de los de la

demanda) deduciendo 8.198,88

euros por errores de operación

consignados en el informe pericial

emitido por don Maximino

Casals. Con el impuesto sobre el

valor añadido............................... 274.929,02 euros.

-Trabajos realizados por Aispal, según

Doval a cargo de Sacyr (factura

número 5 expedida por Doval,

integrada en el documento 10 de

los de la demanda).......................... 6.175,84 euros.

Sacyr se opuso a la pretensión de la actora, alegando:

(-I.-) La valoración real de la obra verdaderamente ejecutada por Doval (de cubierta y de fachada) arroja un importe sustancialmente inferior al pretendido por la demandante.

(-II.-) Al importe realmente adeudado por Sacyr a Doval (diferencia entre la valoración total de la obra y el importe ya pagado por Sacyr) debe descontarse el gasto soportado por Sacyr por reparación de los defectos de construcción con que quedaron los trabajos realizados pro la actora.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda, en los términos cuantitativos que quedaron fijados en la audiencia previa, y tal resolución es recurrida en apelación por Sacyr, en petición de una sentencia que revocase la del Juzgado y por la que se condenase a Sacyr a pagar a la demandante únicamente 73.793,58 euros, con intereses legales desde la fecha de la sentencia, sin imposición de las costas de la primera instancia y de la apelación.

Fundando Sacyr su recurso en los motivos siguientes:

[-Primero.-] Antecedentes. El contrato entre las partes. En contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, el contrato de ejecución de la cubierta no está medido por ambas partes, certificado y liquidado.

[-Segundo.-] La reclamación de la séptima certificación (documento 10 de los de la demanda) emitida por Doval y la valoración de la obra total ejecutada por la demandante.

-2.1.- La sentencia no analiza la cuestión fundamental debatida en la primera instancia: la valoración de la obra verdaderamente ejecutada por Doval.

-2.2.- Valoración total de la obra en 1.889.194,02 euros (955.987,29 euros la correspondiente a cubierta y 933.206,73 la euros la correspondiente a fachada).

-2.3.- Consecuencias de la valoración pericial del total de la obra. La valoración que acepta la sentencia carece de soporte en la prueba practicada en la primera instancia.

-2.4.- Error en la valoración de la prueba. El informe del perito de designación judicial no se tiene de ningún modo en cuenta.

-2.5.- El informe del perito de designación judicial incurre en una serie de errores de medición.

-a.- Peto interior nave.

-b.- Barandilla perimetral.

-c.- Panel sandwich.

-d.- Composite.

-e.- Partida denominada huecos 7x3.

-f.- Impermeabilización patas.

-2.6.- Por error vuelve a numerarse el subapartado como 2.5. Conclusiones sobre la valoración de la obra verdaderamente ejecutada por Doval.

Valoración perito designación judicial.... 1.889.194,02 €.

Errores de medición perito de

designación judicial.................. -62.820,80 €.

Importe pagado por Sacyr...................-1.727.205,69 €.

Total adeudado séptima certificación...... 99.167,53 €.

[-Tercero.-] Improcedente reclamación de la factura pagada a la entidad Aispal por 6.175,84 euros.

[-Cuarto.-] La existencia de defectos en la obra ejecutada por Doval.

-4.1.- La prueba pericial acredita la existencia de defectos en la prueba ejecutada por Doval.

-4.2.- Error en la valoración de la prueba. El informe del perito de designación judicial no se tiene de ningún modo en cuenta.

-4.3.- Conclusión. Procede estimar a la vista de la prueba pericial del perito de designación judicial que (i) han existido defectos de construcción en la obra ejecutada pro Doval atribuibles a la ejecución desarrollada por la actora-apelada, (ii) el coste de reparación de esos defectos, que ha asumido o afrontado Sacyr, asciende a 25.913,95 euros y (iii) ese importe debe ser descontado o deducido de cualquier cantidad que resulte adeudada por Sacyr a Doval.

[-Quinto.-] Improcedente condena en costas

TERCERO. [-Uno.- Discusión en cuanto al importe de la deuda.]La subcontratista Doval formula frente a la contratista una reclamación por el precio de ejecución de la obra de fachada y de nuevas partidas ejecutadas en la cubierta del edificio Damm en El Prat de Llobregat pendientes de pago, estando disconforme Sacyr con la cantidad reclamada, estimando que la misma debe ser la que resulte de una liquidación final de obra, todavía pendiente de efectuarse, entendiendo por obra la totalidad de la encomendada a Doval en el edificio, esto es, tanto la obra de cubierta (del contrato de 7 de febrero de 2007) como la de fachada (del contrato de 20 de septiembre de 2007) y nuevas de cubierta posteriores a 2007, que debe ser definitivamente medida, sin que la obra de cubierta (que estaba concluida el 31 de diciembre de 2007, según la actora, y así lo manifiesta la testigo doña Rita , jefe de obra de Doval hasta el final de marzo de 2008, sin perjuicio de nuevas obras en cubierta ejecutadas en 2008, que se facturaron por Doval junto con las obras de fachada) deba considerarse liquidada, pues todos los pagos que se hicieron por Sacyr lo fueron a cuenta, a expensas del resultado de una liquidación final que aún no se ha realizado, sin conferir ese carácter de liquidación a la certificación 91 de los trabajos de cubierta, de fecha 31 de diciembre de 2007 (documento 18 de los de la demanda), de la que resulta un valor total de la obra de cubierta finalizada en diciembre de 2007 y ejecutada al amparo del contrato de febrero de ese año de 1.014.361,12 euros, que ya han sido pagados. Para la actora la obra de cubierta realizada en cumplimento del contrato de febrero de 2007 y terminada en diciembre del mismo año (porque existen otras en cubierta realizadas con posterioridad a dicha fecha) está pagada y liquidada, habiéndose devuelto por Sacyr a la subcontratista el aval bancario constituido para responder ante Sacyr del cumplimiento de las obligaciones asumidas por Doval en el contrato I-000- 09950-00003, de 7 de febrero de 2007 (documento 19 de los de la demanda).

[-Dos.- Obras distintas, estando ya liquidada la primera por acuerdo de las partes y pagada.]Estimamos que no existió entre las partes un único contrato, sino dos contratos, uno de febrero de 2007, ya liquidado a través de la certificación 91 (documento 18 de los de la demanda), y otro de septiembre de 2007, aún sin liquidar, al que se refiere la reclamación de estos autos, sobre trabajos de fachada y otros de cubierta hechos en 2008, con posterioridad a la liquidación del primer contrato (el 31 de diciembre de 2007). Y ello aunque el segundo contrato se titule 'ampliación de contrato de industriales' (documento 2 de los de la demanda), siendo prueba terminante de ello que Sacyr aceptó que los trabajos del segundo contrato se comenzasen a medir y certificar a partir de cero, esto es, a partir del origen de la segunda obra, como resulta del primer certificado de la segunda obra de 28 de septiembre de 2007 (documento 3 de los de la demanda), continuándose así hasta la séptima y última certificación, que es la que se reclama (documento 10 de los de la demanda), y a cuyos únicos trabajos se ha de referir la contienda es este proceso (salvo en lo referido a los defectos constructivos).

[-Tres.- Informes periciales del proceso.]Se cuenta en el proceso con los siguientes informes periciales:

-1.- Aportado por la parte actora. Elaborado por don Maximino , ingeniero industrial. Sobre la cubierta. Finalización de trabajos en cubierta. Actuaciones posteriores en cubierta. Fachada. Motivos expuestos en demanda y contestación. Cuantía y conceptos de la contestación. Defectos constructivos que la demandada atribuye a la actora. Análisis de la séptima certificación de la obra de fachada. Errores de tipo aritmético. Análisis de las partidas de la séptima certificación. Sobre los defectos constructivos. La obra del contrato de septiembre de 2007 (séptima certificación) la valora el perito en 946.754,97 euros (menos 7.068 euros de exceso por error de cuenta), esto es en 939.686,97 euros sin el impuesto sobre el valor añadido. Aprecia defectos estimados en 300 euros. Folios 292 al 337 de las actuaciones del Juzgado. Con cinco anexos. Ratificado, explicado y completado en el juicio.

-2.- Aportado por la parte demandada. Elaborado por don Sergio , arquitecto técnico. Sobre valoración económica de las partidas contratadas. Partidas del contrato (de febrero de 2007) y partidas de la ampliación del contrato (de septiembre de 2007). Sobre valoración económica de las partidas fuera de contrato. Certificación número 7 y certificación número 91. Valoración total de la obra. Defectos existentes. Valoración económica de la reparación de los defectos. La obra del contrato de septiembre de 2007 (séptima certificación) la valora el perito en 762.209,29 euros sin el impuesto sobre el valor añadido. Aprecia defectos estimados en 111.633 euros. Folios 346 al 392. Con un anejo. Ratificado, explicado y completado en el juicio.

-3.- A solicitud de ambas partes por perito de designación judicial. Elaborado por don Juan Miguel , arquitecto. Sobre medición de la obra con base en las partidas que figuran en las certificaciones a origen 1 a 7 y comprobación de la instalación de todas las partidas que allí se indican (prueba propuesta por la parte actora). Medición real de la obra ejecutada por la actora en cubierta y fachada del edificio, aplicando los precios unitarios pactados en el contrato. Constatación sobre la extensión de defectos de construcción afectantes a los requisitos básicos de construcción o edificación, concretamente a la habitabilidad del edificio derivado de la ejecución de la obra llevada a cabo por la actora en la cubierta y fachada. Valoración de la reparación de los defectos (prueba propuesta por la parte demandada). Como anexos: cronología de la documentación principal, cuadro comparativo mediciones y valoración certificación cubierta, cuadro comparativo mediciones y valoración certificación séptima -fachada-, reportaje fotográfico. La obra del contrato de septiembre de 2007 (séptima certificación) la valora el perito en 933.206,73 euros sin el impuesto sobre el valor añadido. Aprecia defectos estimados en 25.913,95 euros. Folios del 492 al 523. Ratificado, explicado y completado en el juicio.

[-Cuatro.- Valor de la obra ejecutada en fachada y en cubierta con posterioridad a la liquidación de la primera obra.]El perito don Maximino , que emitió dictamen a instancia de la parte actora, reconoció en el juicio que no midió la obra ejecutada objeto de reclamación. Como la séptima certificación no resulta de una medición conjunta o acuerdo entre las partes, sino de una propuesta hecha por Doval a Sacyr, no aceptada por la última, habrá de partirse de la valoración hecha en el proceso por el perito de designación judicial, don Juan Miguel , en cuanto la misma es aceptada por la parte demandada, con seis salvedades que la misma denuncia, que serán estudiadas seguidamente.

Se va a partir, pues, de la medición efectuada por el perito don Juan Miguel de la obra incluida en la séptima certificación (de fachada y obras complementarias en cubierta) del contrato de septiembre de 2007, valorada por dicho perito en 933.206,73 euros, sin el impuesto sobre el valor añadido (página 11 de su informe), de los que ya han sido pagados por Sacyr (sin computar el impuesto) 702.679,19 euros (véanse sexta y séptima certificación, documentos 3 y 10 de los de la demanda).

[-Cinco.- Correcciones a la valoración del perito de designación judicial pretendidas por la demandada. Peto interior nave.]El trabajo viene facturado por la actora en la certificación 91, de 31 de diciembre de 2007 (documento 18 de los de la demanda) en 9.917,60 euros (560 unidades a 17,71 euros la unidad, partida 1.3) y en la séptima certificación, correspondiente al contrato de septiembre de 2007 (documento 10 de los de la demanda), en 11.685,70 euros (670 unidades a 17,71 euros la unidad, partida 3.1).

Para el perito señor Sergio (informe a instancia de Sacyr) el importe total correcto es de 9.644,69 euros por 544,59 unidades (páginas 11 y 12 de su informe) y la medición de la partida del perito de designación judicial es de 728,04 metros cuadrados, con la indicación 'es el panel que forma la cara interior del antepecho; se considera que tiene una altura de 1 metro' (página 7 de su informe), esto es, 12.893,59 euros (anexo cuadro comparativo mediciones cubierta, página 24 de su informe), con estimación 0 en el anexo cuadro comparativo de mediciones de fachada, en la página 25 de su informe.

La unidad es el metro cuadrado (perito señor Sergio en el juicio, perito señor Juan Miguel en su informe, también la testigo doña Rita y certificaciones 91 de la primera subcontrata y séptima de la segunda, documentos 18 y 10 de los de la demanda). La medición del perito de designación judicial, señor Juan Miguel , resulta de considerar que el peto tenía una altura uniforme de un metro, cuando consta (perito señor Sergio , testigo don Gaspar , que fue jefe de obra de Sacyr, y testigo don Leoncio , que fue delegado en Barcelona de Doval) que el peto tenía distintas alturas que iban desde 30 centímetros hasta un metro, lo que desacredita la medición del perito de designación judicial, aunque este explicase en el juicio que había zonas de altura por encima del metro y que el metro era una altura media, faltando en autos cualquier demostración sobre la forma de cálculo de la altura media del peto.

Se planteó por el letrado de la actora al perito señor Sergio si sabía que hubo que desmontar parte del peto hecho para que se realizasen otros trabajos y debió ejecutarse de nuevo parte de la partida, respondiendo el perito que ignoraba este hecho, y que él se había limitado a medir lo que vio realizado en el edificio. Esto explicaría la repetición de la facturación de la partida 'peto interior nave' en la última certificación (certificación 91) de la obra subcontratada en febrero de 2007 y en la séptima de la obra subcontratada en septiembre del mismo año, por 560 metros la primera -partida 1.3- y por 670 metros cuadrados la segunda - partida 3.1-, con la misma descripción:

'M2 de suministro y montaje de FACHADA SIMPLE compuesta por chapa de acero precalada tipo DOVAL BUILDING DB-32 de 0,6 mm. de espesor: incluso p.p. de solapes y accesorios de fijación, totalmente instalada'.

Repetición en las dos certificaciones finales que el perito señor Juan Miguel juzga, en sus explicaciones del juicio, de 'caso llamativo' y que supondría una facturación total de Doval por 1.230 metros cuadrados, frente a los 544,59 metros cuadrados medidos por el perito señor Sergio (páginas 11 y 12 de su informe) y 728,04 metros cuadrados medidos por el perito de designación judicial (página 7 de su informe).

Ahora bien, si acudimos a la sexta certificación de la obra encargada en septiembre de 2007 (documento 3 de los de la demanda, folio 52), que es de fecha 29 de febrero de 2008, hemos de apreciar que:

-1.- En aquel momento se había ya liquidado la obra de cubierta encargada en febrero de 2007, con una ejecución de 560 metros cuadrados de peto (certificación 91).

-2.- Y en aquel momento se aceptaba por la contratista Sacyr la ejecución de 337,65 metros cuadrados de peto (partida 3.1 de la sexta certificación), como obra nueva -que fue pagada-, distinta de la de 560 metros cuadrados ya liquidados.

El procedimiento de pago figura regulado en la cláusula tercera del contrato de industriales de 7 de febrero de 2007 (documento 17 de los de la demanda): mensualmente se realiza una medición en obra entre el jefe de obra (de Sacyr) o responsable designado por este y la persona autorizada por la subcontrata (el industrial, en el contrato, esto es Doval) y el resultado de esta medición sería el único documento válido a efectos de facturación. En febrero de 2008 esta medición tuvo que realizarse por el señor Gaspar (por Sacyr) y la señora Rita (por Doval). Tanto don Leoncio como doña Rita , en sus declaraciones testificales del juicio, han manifestado que se seguía el procedimiento normado para comprobar la obra que se iba realizando y que las reparaciones y reposiciones se pactaban en cuanto al modo en que debían reflejarse en las certificaciones. Es verdad que las certificaciones a origen son a cuenta de la liquidación final ( a buena cuenta) y que la inclusión de una partida en una certificación intermedia no prueba que la partida se halle a la sazón efectivamente realizada, pues puede representar un adelanto de pago que se hace a la empresa que realiza los trabajos. Pero cabe perfectamente, en este caso, inferir que:

-estando en febrero de 2008 aceptados y pagados 560 metros cuadrados de peto en la subcontrata anterior, ya liquidada, esto es, la partida completa de peto terminada (constátese que 560 metros cuadrados es una superficie muy próxima a los 544,59 metros cuadrados que fueron medidos en el inmueble por el perito señor Sergio ),

-la inclusión de nuevas unidades de peto en certificaciones de una nueva subcontrata (la de septiembre de 2007) ponga necesariamente de manifiesto:

Que se estaba repitiendo la partida del peto (porque hubo que demoler lo hecho con anterioridad por causas no imputables a Doval, ya que nada se le reclama por ese aumento de coste de obra).

O que con esa partida se estaba pagando a Doval rectificaciones o remates de otras partidas o trabajos fuera de contrato (traducción de extras o remates en metros al que aludieron en sus testimonios del juicio don Leoncio y doña Rita ).

Llegados a este punto, habremos de reconocer la ejecución por Doval (además de los 560 metros de peto liquidados en la certificación 91) de, al menos, 337,65 metros cuadrados más (la sexta certificación responde a una medición conjunta de contratista y subcontratista, mientras que la séptima certificación no fue aceptada por Sacyr y responde a una propuesta de liquidación elaborada por la actora; demanda, hecho primero, apartado 1.2, letra b).

Si tenemos en cuenta que en el informe pericial de don Juan Miguel (de cuya medición de las unidades incluidas en la séptima certificación partimos, conforme a lo explicado en el subapartado [-Cuatro.-]precedente), la partida peto interior nave se computa (por 728,04 metros) en la obra de cubierta, subcontratada en febrero de 2007 (anexo cuadro comparativo mediciones cubierta, página 24 de su informe), pero no se computa nada por esta partida en la medición de la obra de fachada subcontratada en septiembre de 2007 (anexo cuadro comparativo mediciones fachada, página 25 de su informe) y si, igualmente, de otra parte, tenemos presente que la obra subcontratada en febrero de 2007 (cubierta) la hemos considerado recibida, liquidada y pagada, llegamos a la conclusión de no debe hacerse descuento alguno por el concepto de peto interior nave a la valoración de la obra de la segunda subcontrata fijada por el perito de designación judicial en 933.206,73 euros, sino que, por el contrario, los 337,65 metros cuadrados ejecutados por encima de los 560 ya liquidados (en la certificación 91) deben ser sumados al valor de lo ejecutado por la subcontrata de septiembre de 2007. Esto es, han de añadirse a lo tasado por el perito de designación judicial 5.979,78 euros (337,65 unidades por 17,71 euros como precio de la unidad).

[-Seis.- Correcciones. Barandilla perimetral.]No procede hacer descuento alguno por este concepto, porque el mismo no figura en la séptima certificación ni en la medición de obra de fachada (anexo cuadro comparativo mediciones fachada) del informe del perito señor Juan Miguel . La partida se incluye en la certificación 91, correspondiente a la obra subcontratada en febrero de 2007, ya liquidada.

[-Siete.- Correcciones. Panel sandwich.] El perito de designación judicial, señor Juan Miguel , concede a esta partida una ejecución de 924 metros cuadrados, reconociendo que no fue identificada durante la visita de inspección, desconociendo su ubicación, por lo que no le fue posible dimensionarla (página 8 de su informe), aceptando la cifra de 924 unidades como resultante de acuerdo de las partes (previsiones del contrato de septiembre de 2007, documento 2 de los de la demanda), si bien el contrato fue por administración, por lo que habrá de estarse a la medición del perito señor Sergio , como efectiva (así lo dice en sus manifestaciones del juicio) y tener por ejecutados 770 metros cuadrados de panel sandwich. A 130,64 euros la unidad, hay una diferencia entre la valoración del señor Juan Miguel y la del señor Sergio de 20.118,56 euros, debiendo deducirse de la tasación del perito de designación judicial que se utiliza como referente (anterior subapartado [- Cuatro.-]) los 20.003,60 euros que la demandada solicita.

[-Ocho.- Correcciones. Composite.] El perito señor Juan Miguel resta de la superficie de la fachada 499,20 metros como ocupados por el cartel (página 8 de su informe), pero luego atribuye al cartel un área de 672 metros cuadrados y añade 'ambas partes están de acuerdo en una superficie de 720 m2' (página 10 de su informe). El perito señor Sergio descuenta de la fachada 719,20 metros cuadrados de cartel, computando así 2.469,56 metros cuadrados de compositeejecutados (página 11 de su informe) y atribuye al cartel 720 metros cuadrados (página 12 de su informe). Mientras que en la séptima certificación se incluyen 2.514 metros cuadrados de composite, que era la previsión del contrato de septiembre de 2007 (documento 2 de los de la demanda), por lo que el descuento de superficie por el cartel quedó en 674,98 metros cuadrados, al tiempo que en la certificación se factura el suministro e instalación del cartel por 720 metros (partida 4.10), según la previsión del contrato de septiembre de 2007 (documento 2 de los de la demanda).

De lo anterior resulta la corrección de lo reclamado por compositeen la séptima certificación. La medida del cartel es, efectivamente, de 720 metros cuadrados, con arreglo a la previsión del contrato de septiembre de 2007 y conforme a la medición del perito señor Sergio . No es cuestión controvertida que detrás del cartel no se instalase composite, mas, como puede constarse a la vista de las fotografías de los autos (fotografía 11 del informe del perito señor Maximino , fotografía superior de la página 27 del informe del señor Juan Miguel y, aunque impugnada, fotografía del documento 24 de los de la demanda, con autenticidad acreditada por las anteriores y de superior calidad), al pender el cartel a un nivel avanzado en relación a la línea de fachada, si el cartel mide 720 metros, la compositede la fachada no puede interrumpirse al coincidir con el espacio que ocupa el cartel, sino que ha de introducirse por detrás del rótulo alguna superficie de material de fachada por los cuatro lados ('la fachada se metía algo en el hueco', explicó en el juicio el testigo don Leoncio y en el mismo sentido el perito señor Juan Miguel ). De modo que es razonable que la zona del paramento sin compositeno coincida exactamente con la medida del cartel, 720 metros, sino que tenga que ser de una superficie ligeramente inferior, como son los 674,98 metros cuadrados descontados en la séptima certificación, conforme a las previsiones del contrato de septiembre de 2007.

De modo que habrá de descontar de la valoración hecha por el perito de designación judicial el precio de 175,78 metros cuadrados de composite(674,98 menos 499,20), a un valor de 118,69 euros la unidad, esto es, 20.863,32 euros.

[-Nueve.- Correcciones. Partida denominada huecos 7x3.]En la séptima certificación figuran como partidas 4.3 y 4.4 las partidas 'UND Hueco de 7x3 (10/03/08)' (42 unidades a 68,86, importe 2.892,12 euros) y 'UND Hueco de 7x3 (12/03/08)' (10 unidades a 68,86 euros la unidad, importe 699,60 euros). En el informe pericial de don Sergio se expresa:

'Las partidas 4.3 HUECO DE 7 X 3 (10/03/08) y 4.4 HUECO DE 7 X 3 (12/03/08) de importes 2.892,12€ y 688,6€ son referentes a la apertura de huecos en cubierta. Sólo hay dos huecos de esas características en la cubierta. El contrato especifica claramente que la apertura de huecos se factura por UD, no por m2 u otros conceptos, por tanto la medición de esas partidas debería ser de 1 y de importe 68,86€ cada una'.

Y en la valoración total de la obra de dicho perito (página 12 de su informe) se consigna:

Ud Partida Precio Medición Importe

4.3 UD APERTURA HUECO

7x3 (10/03/08) 68,86 1,00 68,86

4.4 UD APERTURA HUECO

7x3 (12/03/08) 68,86 1,00 68,86

En el anexo cuadro valorativo mediciones fachada del informe del perito señor Juan Miguel (folios 25 de su informe) aparecen ambas partidas valoradas en 0, esto es, no tenidas en cuenta. En consecuencia, como es la medición de este último perito la que utilizamos como referente no hay cantidad alguna que descontar por las partidas de apertura de huecos. Y tendrá, por el contrario, que aumentarse la valoración en los 137,72 euros reconocidos por Sacyr.

[-Diez.- Correcciones. Impermeabilización patas.]Se contrató el 13 de marzo de 2008 la apertura e impermeabilización de soportes para bancadas por 98,13 euros unidad (documento 20 de los de la demanda). El testigo don Gaspar , jefe de obra de Sacyr, y don Gregorio , jefe de producción de Sacyr, manifestaron en el juicio que Doval realizó solo parte del trabajo encomendado (se cerraron e impermeabilizaron los huecos, pero no se abrieron por Doval, sino por Sacyr) y los testigos don Leoncio y doña Rita (vinculados a Doval) no han podido decir nada al respecto, por no estar ya en la empresa cuando se ejecutó la partida. Por los testimonios de los testigos señores Gaspar y Gregorio (el de don Gaspar cuenta con la apreciación favorable de no trabajar, cuando su declaración del juicio, para la demandada) estimamos que Doval no ejecutó la totalidad de la partida y aceptamos la reducción de precio por unidad propuesta por el perito señor Sergio de 98,13 euros unidad a 61,40 euros unidad, siendo procedente la deducción del precio en 8.239,54 euros, con arreglo a esta operación:

Medición perito señor Juan Miguel . 338 unidades a

98,13 euros unidad..................33.167,94 euros.

Medición perito señor Sergio .

406 unidades a 61,40

euros unidad..........................24.928,40 euros.

Diferencia.................................... 8.239,54 euros.

[-Once.- Cantidad debida por la obra realizada al amparo del contrato de septiembre de 2007.]La cantidad debida se calcula mediante las siguientes operaciones:

Tasación obra perito señor Juan Miguel (sin el impuesto sobre

el valor añadido)......................... 933.206,73 euros.

MENOS pagado (sin el impuesto)........... 702.679,19 euros.

MÁS por partida peto interior

nave......................................... 5.979,78 euros.

MENOS por partida panel

sándwich.................................. 20.003,60 euros.

MENOS por partida composite............... 20.863,32 euros.

MÁS por partida huecos 7x3..................... 137,62 euros.

MENOS por partida impermeabilización

patas......................................... 8.239,54 euros.

MÁS por el impuesto sobre el valor

añadido (16 por ciento)................ 30.006,15 euros.

Total debido..................................... 217.544,63 euros.

[-Doce.- Defectos constructivos.]La sentencia recurrida rechaza la responsabilidad de Doval por los defectos en cubierta que han dado lugar a filtraciones en el inmueble, porque, en 2008, una vez concluidos los trabajos de cubierta encomendados en virtud del contrato de febrero de 2007, se llevaron a cabo por Sacyr obras que lesionaron la cubierta realizada. Así, se dice en la sentencia:

'Es claro que la apertura de huecos para las patas de baterías de los paneles fotovoltaicos y la estructura metálica colocada en las mismas se llevó a cabo grúas depositando material pesado en la cubierta y durante un plazo continuo y largo, de casi dos meses, con tránsito personal que influyó de forma decisiva en una cubierta no prevista para ello, además no se acredita que las humedades y estancamientos de agua lo sean por defectos de ejecución de la actora puesto que la pendiente de la cubierta, indica el perito judicial, que viene ya determinada por la estructura judicial del edificio donde se sujeta la chapa de la cubierta, estructura en la que no tiene intervención alguna la aquí actora'.

Juicio, el anterior, que se acepta, y que se funda en los informes periciales de don Maximino y de don Juan Miguel .

La sentencia de la primera instancia sigue diciendo:

'No se acredita tampoco un deficiente sellado de la junta perimetral de la cubierta que además tuvo que verse influido por el trasiego de material y personas antes aludido; afectando este mismo hecho a la situación de las claraboyas en la cubierta'.

En el acta de recepción provisional de la obra de 5 de diciembre de 2008 suscrita por la propiedad Damm y la contratista Sacyr (documento 6 de los de la contestación a la demanda y documento aportado por la demandada a requerimiento judicial solicitado por la actora, obrante a los folios 440 al 459) figuran como disconformidades distintas goteras, algunas de las cuales pueden proceder de las obras posteriores a la actuación de Doval efectuadas por Sacyr y otras de un defectuoso encuentro entre cubierta y fachada (testimonios en el juicio de don Gregorio , jefe de producción de Sacyr, y don Juan Antonio , gestor de proyectos de Damm). El perito de designación judicial, señor Juan Miguel , relaciona ocho defectos en la cubierta, cuya reparación valora en 25.913,95 euros (página 21 de su informe) y en el juicio (tiempo 1h. 38' de la grabación de la sesión del 24 de marzo de 2011) aprecia una incorrecta actuación constructiva de Doval en razón de que tales defectos enumerados en su dictamen son patologías de ejecución, que se vinieron denunciando en el tiempo y que no guardan relación con las obras en cubierta ejecutadas por Sacyr. En cuanto a los referidos a la cornisa y a la cubierta caja escalera son relevantes las explicaciones y fotografías del informe pericial de don Sergio (apartados 4.3 y 5.8). Todo esto es suficiente para imputar a Doval responsabilidad por los defectos consistentes en:

Encuentro caja escalera con cubierta (300 euros).

Remate pilastras antepecho (4.025 euros).

Remate perimetral antepecho (3.084,38 euros).

Remate perimetral edificio triangular (1.968,95 euros).

Cornisa (9.212,50 euros).

Cubierta caja escalera (4.923,12 euros).

En total, 23.513,95 euros que deberán ser deducidos del importe de la condena.

Sin que del resultado del proceso resulten justificaciones manifiestas ni méritos para repercutir a la demandante la reparación de los defectos consistentes en cierre perimetral de tubos o ventiladores sobrepresión.

[-Trece.- La cantidad pagada por Doval a Aispal.]Los trabajos que ejecutó Aispal, subcontratada por Doval, fueron a cargo de Sacyr, conforme resulta del control de esos trabajos que efectuaba la propia Sacyr, según el documento integrado en el 10 de los de la demanda, 'proforma horas oficial trabajos reparación fábrica Damm de Barcelona', de 28 de noviembre de 2008, firmado por el jefe de obra de Sacyr, don Gaspar . Ningún sentido tendría esa 'proforma' suscrita por Sacyr de tratarse de trabajos de Aispal para Doval, que hubiese de satisfacer Doval. Deben incluirse en la condena los 6.175,84 euros reclamados por este concepto.

[-Catorce.- Cuantía de la condena.]Descontando de la suma debida por la obra ejecutada por la actora al amparo del contrato de septiembre de 2007 (217.544,63 euros) el importe de la reparación de los defectos constructivos (23.513,95 euros) y sumando luego el montante de la factura de Aispal (6.175,84 euros) resulta el quantumdefinitivo de la condena de 200.206,52 euros.

[-Quince. Intereses.]Tendrá que ser condenada la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde la de esta sentencia, como pretende dicha parte. Porque la presente no es una sentencia constitutiva, en lo que a la actora favorece, y la cantidad a cuyo pago se condena a Sacyr era adeudada por esta sociedad ya antes de la presentación de la demanda. Así, Tribunal Supremo, Sentencia de 29 de junio de 2004 :

'La doctrina de esta Sala tiene declarado al respecto, en orden a la interpretación del principio in illiquidis non fit mora, y en el examen de lo dispuesto entre el artículo 1108 del Código Civil y tomando en cuenta que incurre en mora el obligado a entregar o hacer una cosa desde que el acreedor exija judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación ( artículo 1100), quedando sujeto a indemnización de daños y perjuicios el que en cumplimiento de sus obligaciones incurra en morosidad ( artículo 1101). Por ello, ha entendido la doctrina de esta Sala que el artículo 1108 del Código civil y el artículo 921 LEC , 'no se interfieren entre sí y son susceptibles de aplicación autónoma e independiente y, en algunos supuestos, sucesiva' ( sentencia de 21 de mayo de 1998 y las en ella citadas). La sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino meramente declarativo, pues a través de la misma declara un derecho a la obtención de la cosa o cantidad que con anterioridad ya pertenecía y debía habérsele atribuido al acreedor y así la completa satisfacción del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma desde la interpelación judicial y, como señaló la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1994 , hasta la presentación de la demanda no hay una clara intimación...'.

Se devengarán desde la fecha de la sentencia de la primera instancia los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Dieciséis. Costas de la primera instancia.]No se hará pronunciamiento ( artículo 394, apartado dos, de la ley procesal civil ).

CUARTO.En estos términos (condena a Sacyr a pagar a la actora 200.206,52 euros, con intereses legales desde la presentación de la demanda y los de la mora procesal desde la fecha de la sentencia de la primera instancia y sin imposición de las costas de la primera instancia) estimaremos parcialmente el recurso.

QUINTO.Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente:

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litisy CONDENAMOS a la demandada, Sacyr S.A.U., a pagar a la actora, Doval Building S.A., la cantidad de 200.206,52 euros (doscientos mil doscientos seis euros con cincuenta y dos céntimos) más los intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda y los de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Segundo.Sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco hacemos expresa imposición de las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 480/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico