Sentencia Civil Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 161/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 169/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 16 de septiembre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 161/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 448/2012, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Indalecio , r epresentado por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por la Letrada Dª ELENA ERGUI ZUZA ; parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BERRIOZAR , representada por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Dª AMAYA ESCUDERO.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 448/2012 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando, como desestimo, íntegramente, la demanda formulada por Dª. Inmaculada Marcos Lazcano, en nombre y representación de D. Indalecio , contra Comunidad de Propietarios de la Casa n. NUM000 de la CALLE000 de Berriozar, representada en autos por la Procuradora Dª. Mª José González Rodríguez, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa condena en costas procesales a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Indalecio interesando se dicte resolución, por la que estimando el recurso, revoque la sentencia recurrida y estime el total de la demanda, con expresa condena en costas de las dos instancias a la demandada.

CUARTO.-La parte apelada, Comunidad de Propietarios de la Casa Nº NUM000 de la CALLE000 de Berriozar , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 161/2013 , habiéndose señalado el día 13 de septiembre para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor Sr. Indalecio , propietario junto con su esposa de la vivienda NUM001 NUM002 del inmueble n. NUM000 de la CALLE000 de Berriozar, formuló demanda, al amparo en lo establecido en los arts. 396 del Código Civil y 11 y 18, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , en solicitud de que se declarase que la terraza existente en la parte trasera de su vivienda no es elemento común de la finca, sino propiedad del piso NUM001 NUM002 , interesando, además, que se dejare sin validez los acuerdos 1, 2, 3 y 4 de la Junta de Propietarios celebrada por la demandada con fecha 18 de enero de 2012, en cuya virtud se aprobó la instalación de un ascensor, afectar parte de las terrazas de los pisos NUM001 para la instalación del ascensor, asumir varios de los propietarios los gastos de instalación del ascensor correspondientes a los locales comerciales de planta baja, y fijar las cuotas extraordinarias correspondientes a la derrama para el ascensor.

Basó la parte actora su pretensión en la consideración de que la terraza referida forma parte de la vivienda de su propiedad, siendo, por tanto, privativa y no un elemento común, siendo contrario a la ley el acuerdo de la comunidad por el que se acordó la instalación de ascensor en el inmueble con ocupación de parte de la referida terraza para lo cual se acordó ' afectación de las zonas comunes (terrazas)' ,en el punto segundo del acuerdo impugnado, siendo, en definitiva, los referidos acuerdos contrarios a la ley por cuanto se priva al actor de su derecho de propiedad sobre la referida terraza.

La Comunidad demandada se opuso a la pretensión actora, negando que la terraza sea privativa, refiriendo que la misma es un elemento común del inmueble, con independencia de que la parte actora ostente derecho de uso tolerado por la comunidad, lo que no obsta a su desafectación, al ser elemento común, indicando la parte demandada que incluso es ' posible establecer servidumbre sobre este derecho de uso y de acuerdo con el art. 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal '.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, al considerarse que la parte actora no justificó que la terraza en cuestión sea un elemento privativo, debiendo prevalecer la presunción de que esa terraza es un elemento común, siendo válidos los acuerdos adoptados por la comunidad en orden a la instalación del ascensor de que se trata y en la forma en la que se adoptaron.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte actora solicitando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, insistiendo en que la terraza en cuestión es privativa y que, en todo caso, se requiere su consentimiento para la adopción del acuerdo de instalación del ascensor con afectación de esa terraza, y ello, aún cuando se considerase que solo ostenta derecho de uso, debiendo, en todo caso, si se estimare que los acuerdos adoptados son ajustados a derecho, fijarse indemnización en su favor, al privársele del uso de buena parte de esa terraza.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la pretensión de la parte apelante de que se declare que la terraza litigiosa es de su propiedad, ostentando carácter privativo, no siendo elemento común del inmueble, al respecto debemos señalar que, examinado lo actuado, no podemos sino compartir el criterio de la juzgadora de instancia en cuanto concluyó que no quedó justificado que la referida terraza sea elemento privativo correspondiente a la vivienda de la que es propietario el demandante.

Al respecto, examinados los títulos relativos a la vivienda de que se trata, en relación con la terraza litigiosa, se aprecia que en la escritura de ' segregación en propiedad horizontal y compraventa'de fecha 17 de septiembre de 1969, al describirse con carácter general las viviendas integradas en el bloque de edificios contemplado en esa escritura, se señala que ' todas las viviendas están distribuidas en vestíbulo, comedor-estar, tres dormitorios, cocina, baño y balcón y además las del primer piso tienen una terraza a la espalda a lo largo de la fachada con un fondo de tres metros'.

Sin embargo, la vivienda que adquirió el demandante, se describe en esa misma escritura sin referencia alguna a la antedicha terraza; y en el Registro de la Propiedad no existe referencia alguna a esa terraza, figurando, por su parte, la vivienda en el Catastro de Navarra con una superficie que no contempla, tampoco, la referida terraza.

En definitiva, examinados los correspondientes títulos, no reflejan los mismos específicamente que la terraza litigiosa sea privativa y perteneciente a la vivienda propiedad del demandante.

Por su parte, al describirse los elementos comunes del inmueble, tampoco se contemplan específicamente las terrazas como tales elementos comunes.

Atendido de lo anterior, estimamos que la cuestión ha de resolverse partiendo de que, como se desprende de los términos literales del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , y así ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, han de presumirse comunes los elementos de propiedad horizontal que no se justifiquen como privativos según el título constitutivo, debiendo ' aceptarse con carácter de principio ... que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos'(Snt. de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fechas 27 de junio de 2003 y de octubre de 2004).

En el caso que nos ocupa ha de prevalecer esa presunción de elemento común de las terrazas, al no describirse como privativas ni existir dato alguno del que poder concluir su consideración de elemento privativo en base a otras consideraciones ajenas al propio título, sin que el hecho de la justificación de un uso privativo conduzca a la inequívoca conclusión de su condición privativa, al ser ese uso privativo tan compatible con la consideración de elemento privativo de la terraza, como con su consideración como elemento común de uso privativo.

En definitiva, debe prevalecer la referida presunción, no habiéndose acreditado el carácter privativo de la terraza.

Debe, por tanto, desestimarse en este aspecto el recurso de apelación.

TERCERO.-No obstante no haber quedado acreditado ese carácter privativo del referido elemento, y debiendo partir de su consideración como elemento común, estimamos que la prueba practicada revela la realidad de un derecho de uso exclusivo de la terraza por parte de los propietarios del piso NUM001 .

Es de destacar que en todo tiempo, desde el año 1969, su uso ha sido exclusivo por parte de los propietarios de la vivienda del NUM001 piso.

Es ello acorde con la circunstancia, antes referida, de que se expresare en la escritura de ' segregación de propiedad horizontal'y compraventa de 17 de septiembre de 1969 que las viviendas del NUM001 piso ' tienen una terraza a la espalda...'

Además, ha admitido la propia parte demandada el ' derecho de uso'de la actora, y existe referencia, incluso, en el punto segundo del acta de la Junta de Propietarios de fecha 18 de enero de 2012 al ' uso privativo'de las referidas terrazas por parte de los propietarios del piso NUM001 .

Por otra parte, es indiscutido que el actor tiene construido un trastero o cobertizo cerrado en la parte de la terraza que se vería afectada por la obra de instalación del ascensor aprobada por la Comunidad.

Atendido todo ello estimamos suficientemente justificado que, si bien la actora no ostenta un derecho de propiedad sobre la terraza, sí ostenta sobre la misma un derecho de uso exclusivo, según se revela de los citados datos.

Lo expuesto determina que deba ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia de instancia en cuanto se rechazó la pretensión actora de declarar que la terraza en cuestión es de su propiedad, pero debiendo valorarse, seguidamente, las consecuencias que derivan del hecho de que la actora ostente ese derecho de uso exclusivo, en relación con la posibilidad o no de que pueda disponer la Comunidad de Propietarios la desafectación de esa terraza al uso al que estaba siendo destinada y afectarla a la nueva instalación del ascensor de que se trata, sin el consentimiento del actor.

CUARTO.-Y partiendo de la existencia de ese uso privativo de la terraza, siendo elemento común, por parte del demandante, estimamos que debe ser acogida su pretensión de que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad en fecha 18 de enero de 2012, toda vez que la aprobación de la instalación del ascensor y presupuesto con afectación de las zonas comunes, incluida, por tanto, la terraza de la que ostenta el uso exclusivo el demandante, no fue ajustada a derecho.

Es de destacar que, conforme a lo establecido en el art. 11-1 y 4 de la Ley de Propiedad Horizontal , la instalación del ascensor con afectación de parte de la referida terraza, conlleva la privación al demandante del uso exclusivo de parte de ese elemento común usado en esa forma privativa, siendo preciso, en principio, el consentimiento del afectado para que pudiera prosperar esa innovación según lo establecido en los citados artículos.

Así lo ha apreciado, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 .

Por tanto, no cabría, en principio, la desafectación acordada por la Comunidad sin el consentimiento del propietario ahora recurrente.

Ciertamente, el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, en relación con los problemas surgidos en aquellos inmuebles que no tenían servicio de ascensor y en los que la instalación del mismo exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, sin que se cuente con el consentimiento del propietario afectado, ha venido resolviendo la cuestión '... a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la Comunidad de Propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble, admitiendo la posibilidad de que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituya una servidumbre.

Ha declarado el T.S. con valor de doctrina jurisprudencial, que la instalación de un ascensor en una Comunidad de Vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'(Snt. del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2012).

En esta misma citada sentencia, añade el Tribunal Supremo que es aplicable esta doctrina al caso que se examina en dicha resolución, en el que 'uno de los propietarios demandantes verá afectado el uso, no de un elemento privativo, sino de un elemento común cuyo uso privativo tenía atribuido, como consecuencia de la instalación del ascensor, pero lo cierto es que su consentimiento para la validez del acuerdo no era necesario...'

De lo anterior, concluimos que, si bien es en principio necesario el consentimiento del propietario afectado, podrá prescindirse del mismo en aquellos supuestos en los que, ponderados los bienes jurídicos que se ven afectados, se concluye que debe prevalecer el de la Comunidad de Propietarios a instalar un ascensor, que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio a ocupar.

Por tanto, no es definitivamente imprescindible el consentimiento del copropietario afectado, pudiendo prescindirse del mismo en tales referidos supuestos, y siempre y cuando, efectuada la referida ponderación, resulte adecuado prescindir de ese consentimiento.

Ahora bien, para que ello tenga lugar, habrá de realizarse esa valoración e indemnizarse al afectado en la cantidad en la que se valore el perjuicio experimentado por el mismo.

QUINTO.-Sentado lo anterior, y en el caso que nos ocupa, nos encontramos con que la Comunidad de Propietarios demandada ha adoptado el acuerdo de instalar el correspondiente ascensor con la afectación de ese elemento común de uso privativo mediante un mero acuerdo de desafectación, sin ofrecimiento, siquiera, de indemnización alguna al copropietario que se verá privado, siquiera en parte, del uso privativo de ese elemento común al que ostentaba derecho y que venía ejerciendo, acuerdo que, por tanto, al margen de que se adoptare concurriendo las mayorías necesarias, solo podría ser mantenido efectuada la antedicha ponderación y con ofrecimiento de la correspondiente indemnización, lo que no tuvo lugar, en el presente caso, no siendo válida su adopción con fundamento en una mera declaración de desafectación, sin constitución del gravamen y ofrecimiento de indemnización.

Todo ello nos lleva a considerar que carece de validez el referido acuerdo, al haberse prescindido del consentimiento del propietario al que se refiere el art. 11-4 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin haber constituido el gravamen y ofrecido la indemnización que hubiere permitido, en su caso, la validez del acuerdo no obstante haberse adoptado el mismo sin el consentimiento del propietario afectado.

Lo anterior determina la nulidad de los referidos acuerdos impugnados, teniendo en cuenta que todos ellos derivan del acuerdo de instalación del ascensor presupuestado con afectación del elemento común de uso exclusivo de la parte actora, sin constitución del gravamen y fijación de indemnización, lo que determina la falta de validez de todos ellos, dada su íntima relación y mutua dependencia, derivándose, en definitiva, todos ellos, del acuerdo de instalación del ascensor, no con carácter genérico sino en atención al proyecto y presupuesto que incluye la afectación de la referida terraza que no puede ser mantenida en los términos en los que se adoptó el citado acuerdo.

Por todo ello debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación y revocada la sentencia de instancia en cuanto desestimó la demanda en lo relativo a la impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad demandada en la Junta de fecha 18 de enero de 2012.

SEXTO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación y la parcial estimación de la demanda, y conforme a lo establecido en los arts 394-1 y 398-2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimandoen parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Inmaculada Marcos Lazcano, en nombre y representación de D. Indalecio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia n. 7 de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario n. 448/2012, revocamosparcialmente dicha sentencia.

Y estimandoen parte la demanda interpuesta por la referida Procuradora Sra. Marcos, en nombre y representación del citado Sr. Indalecio , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N. NUM000 DE LA CALLE000 DE BERRIOZAR, declaramos la nulidad de los acuerdos 1º, 2º, 3º y 4º adoptados por la referida demandada en la Junta de Propietarios celebrada con fecha 18 de enero de 2012, sin especial imposición de las costas de primera instancia.

Desestimando en lo restante el recurso de apelación, confirmamos la sentencia de instancia en cuanto a los demás pronunciamientos.

Todo ello, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.