Sentencia Civil Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 24/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000169/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 17 de septiembre de 2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 24/2013, derivado de los autos de Modificación de Medidas nº 342/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela (Navarra); siendo parte apelante, la demandada, Dª Diana representada por la Procuradora Dª JUANA MARÍA LAITA MERINO y asistida por el Letrado D. MIGUEL CORPAS MONTORO, y parte apeladael demandante D. Valentín , representado por la Procuradora Dª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistido por el Letrado D. CIRIACO ALDUAN GARBAYO; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Modificación de medidas de divorcio mutuo acuerdo nº 342 /2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Valentín , representado por el procurador Sr.Martínez contra DOÑA Diana , representado por el Procurador Sr. Arregui, debo Modificar y modifico las medidas aprobadas en sentencia de divorcio de éste Juzgado de fecha 5 de junio de 2.008 en el sentido de fijar la pensión de alimentos que el actor satisface para sus hijos, a la suma de 200 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad, quedando subsistente el resto de medidas acordadas en dicha sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.-Frente a la indicada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, mediante escrito presentado el 3 de enero en el cual después de exponer los mostivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia desestimando íntegramente los pedimentos aducidos de adverso en la demanda con los pronunciamientos que le son inherentes.

Conferido el oportuno traslado, a dicho recurso se opuso la representación procesal del demante de modificación Don. Valentín mediante escrito presentado con fecha 24 de enero en el cual después de exponer las alegaciones que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que con desestimación del recurso se confirme la sentencia dictada en instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Providencia de fecha 21 de mayo se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 5 de junio.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, el demandante, D. Valentín , promovió juicio de Modificación de Medidas Definitivas , frente a Dª Diana , y respecto de las acordadas en la sentencia de divorcio, de fecha 5 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela (Navarra), en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 433/2008; demanda en cuyo suplico solicitaba del Juzgado:

'1.- Se modifiquen las medidas adoptadas y aprobadas mediante sentencia de divorcio y contenidas en el Convenio Regulador, en el puntual extremo de reducir la pensión de alimentos que hasta ahora satisface mi principal, al importe de 150€ mensuales para cada uno de sus hijos Victor Manuel y Jose Enrique .

2.- En consecuencia con lo anterior, la Sentencia de fecha de 5 de junio de 2008, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tudela , en procedimiento de DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO nº 433/2008, por la que se aprobaba el Convenio Regulador de fecha 21 de abril del año 2008, quedará vigente en lo no modificado o sustituido por la Resolución que se dicta en las presentes medidas.

3.- Se adoptarán además, cuantas medidas su Señoría estime convenientes y en beneficio de los menores.'

En el procedimiento de medidas provisionales, ambas partes llegaron al acuerdo de reducir la pensión alimenticia en litigio a la cuantía de 250€ mensuales por cada uno de los dos hijos y así resultó judicialmente homologado por auto de 4 de octubre de 2012.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda, en los términos transcritos en el antecedente de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, Dª Diana , solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda de modificación de medidas de la que trae su origen.

La Juzgadora a quo, fundamenta la reducción acordada respecto al importe de la pensión alimenticia establecida en su día a cargo de D. Valentín en las siguientes consideraciones:

'Hechas las anteriores consideraciones sobre las que ha de dictarse la presente resolución, del resultado de la prueba practicada, queda acreditado de las declaraciones de la renta de las personas físicas presentadas por el actor y acompañadas a la demanda, que en el ejercicio 2008 tuvo un rendimiento neto reducido del trabajo de 21.568,62 euros, en el año 2009 de 22.277,69 euros, en el ejercicio 2.010 de 17.204,29 euros, y en el 2011, de 17.867,10 euros. A dichas cantidades hay que añadir lo cobrado por el actor en concepto de arrendamiento de inmuebles (no viviendas).

Queda acreditado que la demandada cobra un salario mensual/neto de 837,37 euros, y paga una hipoteca mensual de 629,57 euros. Por su parte el demandado tiene una empresa de pinturas junto con su hermano y percibe mensualmente un salario neto de 900 euros, no habiendo percibido las mensualidades de los dos últimos meses, conforme reconoció en el acto de juicio oral, y fue corroborado por el testigo-perito Sr. Moises . El actor manifestó en el acto de juicio oral que la empresa que regenta se dedica a la pintura y que había descendido mucho el trabajo en los últimos tiempos, y teniendo un trabajador asalariado, no podían ni despedirle porque la empresa no tenía liquidez. El actor reconoció que la empresa tiene tres furgonetas, y él particularmente, tiene un vehículo habiéndolo adquirido mediante préstamo, por el que cada seis meses abona a la entidad bancaria la suma de 1.923,17 euros, documento Nº 11 de la demanda. Dicho préstamo, según el actor, fue concertado hará un año y medio aproximadamente.

Según el testigo-perito Don. Moises , afirmó en el acto de juicio oral, que es el asesor fiscal de la empresa del actor, y si se comparaba lo facturado por la misma éste año con el pasado a la misma fecha ha bajado dicha facturación a la mitad, no teniendo la empresa liquidez ni para despedir al trabajador. Considera que sería necesario valorar a corto plazo el cierre de la empresa. Manifestó que con el alquiler percibido se paga la hipoteca de la nave que está concertada entre los dos socios, sobrando parte del alquiler una vez pagada la mensualidad de la hipoteca, destinándose dicho sobrante a gastos de la empresa. Por último afirmó que los gastos estaban sobre dimensionados dada la producción que tenía en su momento la empresa, no habiendo sido buscada esta situación de forma voluntaria por el actor, sino dada la falta de contrataciones existentes.

A partir de lo expuesto no puede obviarse que la situación económica del actor ha disminuido. Si bien tiene una empresa a medias con otro socio, la cual cuenta con una nave y tres vehículos, habrá de estarse a la liquidez que tiene aquel para hacer frente mensualmente a los gastos ordinarios. La declaración del asesor fiscal fue clara a la hora de reflejar la situación que atraviesa la empresa del actor, que incluso lleva dos meses sin cobrar la nómina correspondiente de 900 euros. De dicho importe ha de vivir el actor, ha de pagar la pensión de alimentos de sus hijos menores y ha de pagar el préstamo concertado para la compra del vehículo, sin poder obviar que dicho préstamo es posterior a la sentencia de divorcio, y que por tanto dicha contratación no puede perjudicar a los derechos que ya tenía de pensión alimenticia de sus hijos. Pero a pesar de ello, y teniendo en cuenta que la situación de la madre tampoco es que sea 'desahogada', ha de concluirse que la situación económica del actor ha visto mermados sus ingresos desde el momento del dictado de la sentencia de divorcio.

Si bien las partes alcanzaron un acuerdo en fase de medidas y hasta que se dictara sentencia en el procedimiento principal, de abono en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los hijos de 250 euros/mes, ha de reseñarse que aunque no tuviéramos en cuenta el préstamo del vehículo antes referido, le quedaría líquido al actor para vivir, si tenemos en cuenta dicha pensión alimenticia (500 euros/mes), menos del 50% de lo que cobra, quedándole líquido 400 euros. Hay que conjugar el derecho de los menores a ser alimentado y a cubrir sus necesidades por sus progenitores, con los medios en éste caso del actor para procurarlos, y a la vista de todo lo expuesto, se considera más adecuado modificar la pensión de alimentos a abonar por aquel en la suma de 200 euros/mes por cada uno de los hijos. Se considera que con ello queda garantizado el bienestar de los menores, y no se deja en situación indigente al actor. Sin perjuicio que de variar la situación económica de la empresa del actor, pueda solicitarse la modificación de medidas.'

SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de tales razonamientos alegando, respecto de la sentencia apelada, la ' existencia de incongruencia en su contenido y de error en la apreciación y valoración de la prueba'. Considera dicha recurrente que la juzgadora a quo tiene en consideración las cantidades que el demandante percibe en concepto de alquiler de la nave de su propiedad - precisaremos , en régimen de copropiedad con su hermano - a la sociedad ' Martinez Gómara Raul y Carlos' , que tiene constituida junto a su hermano ; que el gasto que el actor alegaba en cuantía de 600€ mensuales y en concepto de alquiler de la vivienda que habita, no ha resultado acreditado; alquiler que, por otro lado, reconoce que es abonado por su actual pareja; que dicha empresa que el demandante regenta junto con su hermano, ha seguido haciendo frente a todos sus gastos, excepción hecha del salario del Sr. Valentín , el cual, adquirió un vehículo en 2011 a través de un préstamo cuyas cuotas continúa abonando y que, en definitiva, los hechos alegados para fundamentar la modificación de medidas interesada no han resultado probados, resultando notable la confusión entre el patrimonio personal del demandante y el patrimonio social de su empresa.

En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal, interesó la estimación parcial de la demanda, manteniendo la pensión en la cuantía acordada por las partes en fase de medidas y que, como se ha indicado, se fijó en 250€ mensuales por cada hijo.

El demandante apelado se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser desestimado atendiendo a las propios razonamientos de la sentencia recurrida anteriormente transcritos y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución.

Así, respecto de los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar, esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (por todas, Sentencias núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 48/2012, de 7 marzo ; 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ; 69/2009, de 24 abril y 309/2008, de 19 diciembre , y las que en ellas se citan); Sala, en la misma línea de lo expuesto por la Juzgadora 'a quo' en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, y de forma reiterada, viene señalando las siguientes consideraciones:

-En primer lugar, que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil (y lo mismo vale para los procesos sobre hijos menores de edad a que se refiere el artículo 748.4º LEC ), no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

-En segundo lugar, en lo que se refiere al efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, apreciable en aquellos procesos, como el presente, dirigidos 'ad hoc' a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme, expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC y recogido en la máxima 'non bis in idem', que tal efecto impide, con carácter general, que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por sentencia firme dictada en proceso anterior, y, de una forma más matizada, en esta clase procedimientos de modificación, pues constituye su objeto litigioso, que se lleguen a modificar las medidas en vigor salvo cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias determinantes de su adopción, pues, en caso contrario, de no respetarse esta vinculación, el nuevo proceso se convertiría en un irregular proceso de revisión y supondría una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución en una de sus variantes, la que proclama la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes.

-En tercer lugar, que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil .

-En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

Pues bien, la aplicación de los criterios que se acaban de exponer al caso enjuiciado debe llevarnos a la desestimación del recurso, de conformidad con la valoración de la prueba practicada, realizada por la Juzgadora a quo, al entender esta Sala que ha quedado acreditada la disminución de los ingresos que en la actualidad percibe el Sr. Valentín en relación a los que percibía en el año 2008 al momento de establecerse la pensión alimenticia a su cargo. Si en 2008, tal y como documentan sus declaraciones de IRPF, el rendimiento neto obtenido por trabajo ascendió a 21.568,62€, su salario en la actualidad asciende únicamente a 900€ mensuales lo que supone, en cómputo anual, aproximadamente la mitad de aquella cantidad.

Han quedado igualmente acreditadas en la instancia ( singularmente por razón de la declaración en el acto de juicio celebrado en la instancia , en la calidad procesal del Art. 370 . 4 LEC , del Economista Sr. Moises , asesor de la empresa que el demandante tiene con su hermano ) las graves dificultades por las que atraviesa la empresa del demandante, que ha visto además por ello drásticamente reducida su plantilla de trabajadores, lo que redunda obviamente en una menor capacidad para generar ingresos.

Como explicó en plenas condiciones de contradicción el expresado economista Don. Moises , la empresa de pinturas que el demandante tiene junto a su hermano no es ajena a lo que está aconteciendo para el resto de empresas a nivel estatal, teniendo en cuenta que su actividad dependía en gran parte del sector de la construcción. Habiendo pasado de tener 21 empleados en plantilla en la fecha en que se suscribió el convenio regulador judicialmente homologado en la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende a un solo trabajador, que sigue en plantilla dado que como se expresó, la empresa no puede hacer frente a su despido por falta de liquidez para satisfacer la indemnización.

Igualmente esta justificada la drástica reducción de la nómina que percibe el demandante de dicha empresa, quien en su calidad de autónomo empleado en la misma pudo percibir esta el mes de marzo del pasado año 2012 un salario de 1.200 euros mensuales, pero quedo reducido a 900 euros mensuales. Hallándose las últimas nóminas pendientes de cobro.

Expresando el economista Sr. Moises que si la empresa no aumenta la facturación habrá que cerrarla.

Igualmente, la parte demandante a justificado que tiene suscrito un préstamo personal con Caja Rural por el que satisface 1.923 euros al semestre, concertado para la adquisición de un vehículo que tiene a la venta, e igualmente tiene a la venta el material y furgonetas de la empresa por falta de actividad de la misma y personal que se puedan utilizar.

También esta acreditado, que la sociedad que el demandante tiene formada junto a su hermano le abona mensualmente a dicho demandante en concepto de renta por el alquiler de la nave unos 750 euros (el importe total de la renta es de 1.500 euros), pero el actor, debe abonar con cargo a dicha renta el importe de amortización de la hipoteca por unos 500 euros mensuales además de los gastos de contribuciones, impuestos, seguros etc que gravan cualquier inmueble.

Se reconoce por el demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación que no ha podido acreditar el pago por alquiler de la vivienda que ocupa en la actualidad junto a la persona con quien convive, por la suma afirmada de 600 euros. Pero el pago de dicha cantidad en concepto de alquiler no se toma en consideración específicamente en la sentencia de instancia para reducir la pensión alimenticia filial en la cuantía en definitiva establecida.

En base a todo ello, sin tomar en consideración los gastos a los que el apelante ha de hacer frente con motivo de la adquisición del vehículo, por ser esta posterior al establecimiento de la pensión alimenticia a su cargo, y considerando que, dado que otra cosa no se ha acreditado, los gastos de los menores serán los ordinarios de cualquier niño de su edad, se considera que la cantidad de 200€ mensuales por hijo que, como pensión alimenticia se establece a cargo del padre por la sentencia apelada, es adecuada y proporcional tomando en consideración tanto la capacidad económica actual del obligado a satisfacerla como las necesidades de los menores a cuyo favor se establece.

CUARTO.- Por las razones expuestas , el recurso examinado ha de ser desestimado , la Sentencia de instancia debe confirmarse y procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación , de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , no siendo apreciable ninguno de los supuestos que para la exceptuación de tal imposición se establecen en este último precepto

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª JUANA MARÍA LAITA MERINO, en nombre y representación de Dª Diana , contra la sentencia de 23 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela (Navarra) en los autos de Modificación de Medidas nº 342/2012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.