Sentencia Civil Nº 169/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 176/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

CORUÑA Nº 3
ROLLO 176/14
S E N T E N C I A
Nº 169/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a treinta de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000394 /2013, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000176 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Alejo , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. PEDRO LUIS
RODRIGUEZ REGUEIRA, y como parte demandada-apelada, Melisa , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Letrado D. MARTA BELLMUNT FRAGA,
siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de guarda y custodia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 27-1-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA ANA TEJELO en nombre y representación de DON Alejo contra DOÑA Melisa , representada por el Procurador DON IGNACIO PARDO DE VERA.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL COLINA GAREA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de 27 de enero de 2014 , recaída en autos 394/2013 sobre Modificación de Medidas derivadas del procedimiento de Guarda y Custodia 1352/2006, acordó en su parte dispositiva desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alejo contra Dña. Melisa , en cuyo suplico solicitaba que se le atribuyese en exclusiva la guarda y custodia de la hija común de ambos y que hasta entonces correspondía a su madre. Contra la referida resolución desestimatoria se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, suplicando que se revocase la misma en el sentido de atribuir la guarda y custodia en exclusiva al padre, estableciéndose un régimen de visitas estándar a favor de la madre y planteando, como pretensión subsidiaria, que se ampliase el régimen de visitas en los términos expuestos en el propio escrito de recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del presente recurso, conviene comenzar advirtiendo que, como ha declarado la presente Audiencia en Sentencias de 14 enero 2005 , 21 noviembre 2006 , 27 febrero 2007 , 3 julio 2008 y 26 marzo 2009 , la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia ( arts. 90 , 91 , 100 , 101 CC in fine , todos ellos relacionados con el art. 775.1 LEC ). Ahora bien, dado que lo que se pretende en este procedimiento es una modificación de las medidas relativas a la guarda y custodia de una hija menor, para que podemos acceder a la misma no basta que haya acontecido un cambio que cumpla con los rasgos antedichos, sino que además es imprescindible que tal modificación venga exigida por el interés y el bienestar del propio menor. Como ya dijo esta misma Audiencia en Sentencias de 27 abril 2006 , 28 junio 2007 , 21 mayo 2009 , 8 abril 2010 y 8 junio 2010 , las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial, o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. No en vano, el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , prescribe que el interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103 CC que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos y cualquier medida concerniente al menor.



TERCERO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, la pretensión consistente en atribuir al apelante la guarda y custodia en exclusiva de su hija menor, solamente podría triunfar si aquél lograse acreditar que, desde la Sentencia dictada en el procedimiento 1352/2006, se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que la motivaron, de manera tal que la necesidad de atender al interés prevalente y superior de la menor exija la modificación de las medidas adoptadas al respecto en dicha resolución judicial. En otras palabras, debe demostrarse que, dada la situación imperante en la actualidad, resultaría mucho más beneficioso y mejor para la efectiva tutela y realización del interés de la menor que su guarda y custodia dejase de estar en manos su madre para atribuirse en exclusiva a su padre.

En este contexto, y en orden a averiguar si el cambio en la titularidad de la guarda y custodia resultaría beneficioso para la menor, debemos atender a las consideraciones y conclusiones a las que llega el Informe Psicosocial obrante en autos y no a las valoraciones o interpretaciones que los progenitores y partes en este procedimiento efectúen de las referidas consideraciones y conclusiones. A este respecto, el dictamen psicosocial nos dice: a). Respecto a la madre, que la depresión que padece no parece lo suficientemente significativa como para afectar al cuidado y atención adecuada de la menor y, por tanto, que sea invalidante o el motivo para un cambio de custodia. b). Respecto al padre, que atiende de forma a adecuada a las necesidades de la menor cuando está con él y que también cuenta con disponibilidad para ello. c). Respecto a la menor, que existe una fuerte vinculación afectiva con la madre y verbaliza que quiere vivir o estar con ella.

En consecuencia, teniendo en cuenta que, desde el punto de vista psicosocial, tanto el padre como la madre resultan aptos para satisfacer las necesidades de atención, cuidado y protección que la menor requiere, y que ésta mantiene una fuerte vinculación afectiva con su madre queriendo estar con ella, consideramos acreditado que en la situación imperante actualmente no se han producido unos cambios lo suficientemente significativos como para modificar la medidas adoptadas por sentencia en procedimiento 1352/2006 en el sentido de retirar a la madre la guarda y custodia que hasta ahora ha mantenido sobre su hija menor para atribuírsela a su padre. Por un lado, porque no se ha logrado demostrar que, de no accederse a la modificación pretendida y de mantenerse la guarda y custodia a cargo de la madre, ello vaya en detrimento del interés de la menor, el cual, precisamente por razón del rechazo de la modificación, quedaría menos protegido y atendido. Por otro lado, tampoco se ha conseguido probar que, de accederse a la modificación pretendida retirando la guarda y custodia a la madre y otorgándosela al padre en exclusiva, ello vaya en beneficio del interés de la menor y que éste resulte, como consecuencia de tal modificación, mejor y más protegido y atendido. Por todas estas razones, y atendiendo siempre a las exigencias del principio 'favor filii', estimamos que la guarda y custodia de la menor Custodia debe seguir correspondiendo a su madre Dña. Melisa y que no resulta procedente atribuirla en exclusiva a su padre y ahora apelante D. Alejo .



CUARTO.- Ahora bien, sin perjuicio de lo precedente, también debemos tener presente que en el propio Informe Psicosocial aportado en autos igualmente se deja constancia de los siguientes extremos: a). La madre ha mantenido con su hija un estilo educativo sobreprotector que le impide tomar sus propias decisiones, por lo que se recomienda que la menor aprenda a solucionar o resolver sus problemas, pues, de lo contrario, podría desarrollarse como una persona inmadura, dependiente, insegura y con poca iniciativa. b). El estilo educativo del padre pasa por darle más autonomía a la menor, que sea más independiente y capaz de solucionar las cosas por sí misma, sin que tengan que estar a su lado constantemente. A lo que se añade que el padre puede ser mejor para enseñar o ir forjando o dando una mayor autonomía e independencia a la menor (que ya tiene 11 años e inicia la preadolescencia). c). Finalmente, el Informe subraya la conveniencia de arbitrar un sistema en virtud del cual el padre pudiera actuar e implicarse legalmente en la atención y resoluciones con respecto a su hija, sugiriéndose al respecto una doble alternativa: o bien adoptar un régimen de custodia compartida, o bien aumentar el régimen de visitas del progenitor en lo relativo a los fines de semana que le correspondan, extendiéndolo desde el viernes a la tarde hasta el lunes a la entrada del colegio.

Y precisamente en su recurso de apelación, el padre de la menor solicita como pretensión subsidiaria, y para el caso de que no se revoque la sentencia de instancia en el sentido de atribuirle la guarda y custodia, que se amplíe el régimen de visitas en los siguientes términos: añadiendo un día entre semana y dos horas cada uno de esos días intersemanales, sustituyendo los fines de semana alternos por los fines de semana de las semanas impares y prolongando estas visitas desde las 19 horas del viernes hasta la entrada en el colegio los lunes. Por lo que concierne a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, el régimen de visitas no se altera, salvo en la precisión de que, como la menor ya ha cumplido ocho años, ahora ya no hace falta incluir, como se hacía antes, la regla relativa al mes de visitas disfrutado por quincenas alterna y solo se incorpora la referencia al mes de julio los años pares y el mes de agosto lo impares. El hecho de que esta pretensión subsidiaria no hubiese sido planteada por el recurrente en Instancia, no impide que nos pronunciemos respecto a la misma, ya que la aplicación del 'favor filii' permite que este Tribunal no quede sujeto al principio de rogación. Además, se trata de una petición que se formula con base a lo recomendado en el Informe Psicosocial aportado en autos, que se refiere a una materia de orden público y que ha sido objeto de debate, toda vez que la parte demandada y recurrida pudo responder a esta pretensión en su escrito de oposición al recurso de apelación ( art. 752.1 LEC ).

Pues bien, partiendo de que el régimen de visitas del que viene gozando el padre hasta el momento ya es bastante amplio (incluye incluso tres días intersemanales), estimamos que, para conseguir que se incremente el grado de implicación del progenitor en las decisiones que afecten a su hija y que aumente la independencia y autonomía de la menor, resulta suficiente con ampliar dicho régimen de visitas en el sentido de sustituir los fines de semana alternos por los fines de semana de las semanas impares y prolongar estas visitas desde las 19 horas del viernes hasta la entrada en el colegio los lunes, manteniendo sin alteración en lo restante el régimen vigente hasta la actualidad.



QUINTO.- Dada la naturaleza del presente procedimiento y teniendo en cuenta que se trata de un asunto de Derecho de Familia con serias implicaciones subjetivas, no se hace especial pronunciamiento en relación con las costas generadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Alejo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de 27 de enero de 2014 , debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución, modificando el régimen de visitas establecido en favor de aquél por el procedimiento de Modificación de Medidas Paterno-filiales 1352/2006 en el sentido de ampliarlo sustituyendo los fines de semana alternos por los fines de semana de las semanas impares y prolongando estas concretas visitas desde las 19 horas del viernes hasta la entrada en el colegio los lunes, manteniendo sin alteración en lo restante el régimen vigente hasta la actualidad, y confirmándola en todos los restantes extremos sin hacer especial pronunciamiento en relación con las costas generadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.