Sentencia Civil Nº 169/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 422/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2012/0001709

Recurso de Apelación 422/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1695/2012

APELANTE: D. Adrian

PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PATO CALLEJA

LETRADA: Dña. SOFÍA GARCÍA-HORTELANO MARTÍN-AMPUDÍA

APELADA: Dña. Marí Luz

PROCURADOR: D. DOMINGO LAGO PATO

LETRADO: D. MANUEL DAMIÁN PIRIZ TORO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 1 6 9 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _____________________________________________

En Madrid a 13 de febrero de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1695/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Adrian , representado por la Procuradora doña María Victoria Pato Calleja y defendido por la Letrada doña Sofía García-Hortelano Martín-Ampudia .

De la otra, como apelada, doña Marí Luz , representada por el Procurador don Domingo Lago Pato y asistida por el Letrado don Manuel Damián Piriz Toro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 210/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pato Calleja, en nombre y representación de D. Adrian , contra Doña Marí Luz manteniendo la atribución de la guarda y custodia de las hijas comunes a la madre, si bien la patria potestad será compartida , así como la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 7 de marzo del 2008.

No obstante el régimen de visitas que hasta ahora se venía desarrollando a través del Punto de Encuentro de Móstoles se modifica en los siguientes términos: las entregas y devoluciones de las menores se realizaran en el actual domicilio de las mismas. Dado que el padre actualmente se encuentra en situación de desempleo se mantiene el horario fijado en el convenio regulador, de modo que el padre recogerá a las menores los martes y jueves a las 17:00 horas y las devolverá a las 20:00 horas en el citado domicilio. A fin de evitar situaciones de conflicto entre los progenitores, las menores serán recogidas en el portal del domicilio actual de las mismas y devueltas en el mismo, requiriendo a los progenitores y parejas de los mismos a que eviten cualquier tipo de contacto que puedan implicar un conflicto. Una vez que el padre encuentre trabajo y lo justifique documentalmente recogerá a las menores en el portal del domicilio actual de las mismas a las 18:15 horas y las reintegrará a las 20:30 horas en las mismas condiciones ya indicadas. En cuanto al resto de periodos de régimen de visitas y vacaciones se mantienen en los términos de la sentencia de divorcio, si bien las entregas y devoluciones de las menores se realizarán en su domicilio actual en las condiciones ya indicadas. Los puentes se unirán al fin de semana más cercano. Igualmente la madre debe facilitar la comunicación telefónica diaria de las menores con su padre, dentro de un horario razonable y sin que afecte a sus estudios. A tal efecto el padre adquirirá un teléfono móvil para las menores que se destinará exclusivamente a la comunicación con las mismas.

Líbrese oficio a los Servicios Sociales de la localidad de Torrejón de Ardoz para que inicien un proceso de intervención y seguimiento de ambos grupos familiares, y especialmente de las menores a fin de resolver esta situación de conflicto. Igualmente procede oficiar al CAIF de esta localidad para que realicen un seguimiento de ambas menores y especialmente de Esperanza a fin de resolver el conflicto que mantiene vigente con el padre. Ambos organismos deberán informar a este juzgado cada seis meses de la evolución, salvo que se produjera alguna circunstancia especialmente relevante con anterioridad y que pudiera suponer un perjuicio para las menores.

Firme que sea la presente, líbrese oficio al Punto de Encuentro de Móstoles, con testimonio de la presente resolución

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Adrian , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marí Luz y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 12 de los corrientes. En dicho acto las Letradas de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, que rechaza su demanda de modificación de medidas, se alza el Sr. Adrian , solicitando de la Sala que, revocando dicha resolución, se le atribuya la custodia de las dos hijas comunes, con una aportación alimenticia a cargo de la otra progenitora de 200 € al mes por cada una de dichas descendientes. De modo subsidiario se solicita que la pensión alimenticia a cargo de aquél se reduzca a 125 € mensuales por cada menor, y que se mantenga el Punto de Encuentro Familiar de Móstoles para la entrega y recogida de las menores a fin de hacer efectivo el régimen de visitas.

Y en cuanto el planteamiento que realiza la dirección Letrada del apelante en apoyo de tales pretensiones encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede dar respuesta a la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- La contienda en tal modo suscitada encuentra sus antecedentes en el convenio regulador que, suscrito por los ahora litigantes en fecha 14 de enero de 2008, fue aprobado por la Sentencia que, en 7 de marzo siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que, iniciado en forma contenciosa, fue reconducido, en virtud del acuerdo alcanzado, a la vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones, se acordó que las dos hijas comunes quedarían bajo la custodia de la madre, con un sistema normalizado y amplio de visitas a favor del otro progenitor, consistente en fines de semana alternos, dos tardes entre semana y mitad de los periodos vacacionales.

El ahora apelante apoya su pretensión sobre cambio del sistema de guarda en la conducta que viene desarrollando la otra progenitora, al obstaculizar, cuando no impedir, el régimen de visitas, hasta el punto de que la mayor de las hijas se niega a irse con el padre, a lo que añade la falta de capacidad de la Sra. Marí Luz para el desempeño de la función que le fue encomendada, incumpliendo además los deberes derivados de la patria potestad compartida, al tomar las decisiones fundamentales sobre las hijas de forma unilateral.

Cierto es que el artículo 776-3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos a causa del incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas; pero ello, en la propia dicción legal, no es una consecuencia automática e inexcusable de los referidos incumplimientos, erigiéndose tan sólo en una posibilidad a tal fin, en cuanto, en orden al acogimiento por los tribunales de la pretensión modificativa basada en tales hechos, habrán de ponderarse igualmente las demás circunstancias que en cada caso concurran, para llegar a un pronunciamiento basado, por encima de cualquier otro condicionante, en el interés superior del sujeto infantil que, según previene el artículo 2º de la Ley Orgánica 1/1996 , habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aún perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Y así parece entenderlo la parte ahora apelante cuando, en su demanda, estima imprescindible, en orden a la decisión de la contienda que suscita, la realización, por los Peritos adscritos al Juzgado, de un informe psicosocial, en el que se evalúen tanto a las hijas como a sus progenitores.

Y es lo cierto que el dictamen emitido por las integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pone de manifiesto muchos de los problemas que se refieren en el escrito rector del procedimiento, pues la Perito psicólogo concluye afirmando que Esperanza y Leonor viven en medio de la conflictiva relación de sus progenitores, sintiéndose presionadas y con inducciones negativas desde el hogar materno sobre la figura del padre y su entorno, lo que está dificultando las relaciones espontáneas y frecuentes con el progenitor no custodio. Ello se manifiesta especialmente en Esperanza , quien ha establecido una alianza negativa con su madre, que le lleva a manifestar que no desea relacionarse con su padre, necesitando de tratamiento psicológico que le ayude a independizarse de posibles manipulaciones maternas. Sin embargo, dicha Perito no aconseja, en orden a la solución del conflicto familiar existente, un cambio del vigente sistema de custodia, siendo ello abiertamente descartado, en su informe, por la Trabajadora Social, quien considera que la opción menos perjudicial para las menores es el mantenimiento de la guarda materna, en cuanto Esperanza y Leonor se encuentran adaptadas a este entorno socio-familiar y a su colegio, expresando, principalmente la mayor, su deseo de permanecer con la madre.

El Sr. Adrian , al ser interrogado en el acto de la vista del recurso, reconoce que, al contrario de lo que acaece con la menor de dichas descendientes, la relación con Esperanza es mucho más problemática y limitada, estando condicionada por la negativa de la misma a ir a su domicilio, situación que se prolonga desde el mes de noviembre de 2013. No consta que dicho litigante haya solicitado el auxilio judicial para lograr la efectividad plena de la medida vigente sobre régimen de visitas, lo que evidencia la suma dificultad, cuando no la práctica inviabilidad, al menos en la presente coyuntura, de un cambio de custodia, en cuanto remedio superador de la grave conflictividad existente entre los miembros de dicho grupo familiar.

En consecuencia, sin perjuicio de la intervención en el caso de los Servicios Sociales y del CAIF, a la vista de cuyos informes periódicos habrán de adoptarse las medidas más adecuadas para el interés de las comunes descendientes, según se acuerda en la Sentencia apelada, habremos de concluir que, en la coyuntura ahora existente, no es aconsejable, y tampoco viable, la modificación del entorno residencial habitual de las comunes descendientes, lo que hace decaer el primero, y principal, de los motivos del recurso.

TERCERO.- En lo que afecta a las medidas para garantizar el cumplimiento del régimen de visitas, no puede dejar de valorarse que el hoy apelante, en su escrito de demanda, solicitó que se mantuviera la intervención del PEF en tanto no se restableciera la normalidad en la recogida y entrega de las menores.

Don Adrian , en la declaración prestada en esta segunda instancia, acaba por reconocer que, frente a la situación anterior en que, no obstante la intervención de los servicios del correspondiente Punto de Encuentro, el régimen de visitas se incumplía con frecuencia, en la actualidad, y recogiendo aquél a las menores del domicilio materno, las entregas se viene realizando con aceptable normalidad, si bien la mayor de las hijas, a la que ve en tales ocasiones, se sigue negando a trasladarse al domicilio de dicho progenitor.

Tampoco pueden dejar de ponderarse, respecto de la controversia surgida en este apartado del debate, las dificultades derivadas del régimen precedente, que obligaba a la progenitora custodia, o persona de su entorno, a considerables desplazamientos, de especial dificultad en las visitas intersemanales, lo que unido a las obligaciones familiares de la Sra. Marí Luz , provocaban, con frecuencia, el que las relaciones paterno- filiales no pudieran tener efectividad.

Por lo tanto, y en cuanto a la medida sancionada por la Juzgadora a quo ha acabado por solventar, en gran parte, las dificultades anteriormente concurrentes, también en este apartado ha de rechazarse el recurso que se formula, si bien, de conformidad con la más reciente postura jurisprudencial, y en atención a la distancia entre las localidades de residencia de uno y otro progenitor, debe repartirse entre ambos la carga, personal y económica, de los desplazamientos, en tal modo que el Sr. Adrian , o persona de su confianza, recogerá a las menores del entorno materno, siendo doña Marí Luz , o persona de su entorno, quien se encargue de acudir a la localidad de residencia del padre para retornar a dichas descendientes a su domicilio, si bien ello limitado a fines de semana y periodos vacacionales, no así en las visitas intersemanales que, por su propia limitación horaria, habrán de desarrollarse en el lugar de residencia de las menores.

Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que, en cada caso y momento y siempre en beneficio de las hijas, puedan alcanzar ambos litigantes.

CUARTO.- La determinación por los tribunales del alcance económico de la obligación alimenticia se encuentra condicionada por criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo, según previenen los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil .

En lógica consecuencia, el primero de dichos preceptos, completado por el 147, contempla la posible reducción o el incremento de la pensión en proporción a la disminución o el aumento de las necesidades del alimentista o de la fortuna del que hubiere de satisfacerla.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que, al tiempo de suscribirse, en fecha 14 de enero de 2008, el convenio regulador, don Adrian se encontraba en situación de desempleo, lo que igualmente acaece tanto al tiempo de dictarse la Sentencia que ahora se apela, como cuando se resuelve este recurso, lo que, en principio, habría de determinar el rechazo de la pretensión deducida por dicho litigante, al no haberse modificado las circunstancias que condicionaron el pacto alimenticio.

Sin embargo, no puede ignorarse que, en el antedicho convenio, en el que se cuantificó la aportación económica paterna por tal concepto en 250 € al mes por cada hija, también se dispuso que, hasta el mes de julio de dicho año 2008, la pensión a abonar sería de 125 € por hija y mes, alegándose, en la demanda rectora del procedimiento que ahora nos ocupa, que esta última estipulación obedeció precisamente a la situación de desempleo por la que entonces atravesaba el Sr. Adrian , lo que no es rebatido de contrario en su escrito de contestación, y si tan sólo en el trámite del artículo 461 de, en el que se afirma, ignorando aquel planteamiento inicial del demandante, que se trata de un alegato 'ex novo', y sin ofrecer razón acerca de dicha pactada reducción temporal de la pensión. En el acto de la vista, y tan sólo a preguntas del Tribunal, la Sra. Marí Luz manifiesta que tal pacto tenía por finalidad ayudar a don Adrian a pagar el alquiler, lo que no es corroborado por ningún otro medio de prueba.

Al momento de dictarse la presente resolución, don Adrian se encuentra nuevamente en situación de desempleo. Según el informe de vida laboral incorporado al rollo de la Sala, desde que, en fecha 11 de noviembre de 2013, se dicta la Sentencia apelada, don Adrian ha estado trabajando un total de 246 días, los últimos 153 en concepto de autónomo, con contratos, en las situaciones de actividad laboral por cuenta ajena, de carácter temporal y escasa duración, lo que contrasta con situaciones anteriores, en la que un contrato, como el suscrito con la entidad 'Programas Nutricare S.A', se prolongó durante 995 días (desde el 16 de octubre de 2009 al 6 de julio de 2012).

Bajo tales condiciones, ha de acogerse parcialmente la pretensión económica que articula el recurrente, en el sentido de fijar la pensión de alimentos en 140 € al mes por cada una de las hijas, y ello en tanto el mismo permanezca en situación de desempleo, lo que habrá de justificar documentalmente, habiendo de recobrar vigencia la pensión en su momento pactada (250 € por cada hija, incrementada con las correspondientes actualizaciones) cuando dicho litigante se reincorpore al mercado de trabajo.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Adrian contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 1695/2012 , entre dicho litigante y doña Marí Luz , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las que recoge la antedicha resolución:

-La entrega de las menores, para hacer efectivo el régimen de visitas en fines de semana y vacaciones, se llevará a efecto en el portal del domicilio materno, hasta donde se desplazará el padre, o persona de confianza en caso de imposibilidad del mismo, en tanto que doña Marí Luz , o persona de su entorno, se encargará de recoger a las menores del portal del domicilio paterno.

Las visitas intersemanales se desarrollarán en la localidad de residencia habitual de las hijas.

-En los períodos en que don Adrian se encuentre en situación de desempleo, que el mismo deberá acreditar documentalmente, la pensión alimenticia a su cargo queda cifrada en 140 € al mes por cada una de las hijas, que se actualizará anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, habiendo de estarse a lo acordado en el procedimiento de divorcio en los períodos en que dicho litigante se encuentre incorporado al mercado de trabajo.

Dicha medida cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0422 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe